Précisions du juge européen pour les prestations exécutées par le mandataire d’un groupement

Par un arrêt, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé qu’une réglementation nationale selon laquelle l’entreprise mandataire d’un groupement d’opérateurs économiques participant à une procédure de passation d’un marché public doit satisfaire aux critères prévus dans l’avis de marché et exécuter les prestations de ce marché dans une proportion majoritaire n’est pas conforme à l’article 63 de la directive 2014/24 (CJUE, 28 avril 2022, C-642/20). 

Le Service de gestion des déchets à Messine a lancé une procédure de marché public afin d’attribuer trois lots relatifs au service d’enlèvement, de collecte et de transport des déchets vers les installations de traitement des déchets solides urbains triés et non triés, y compris les déchets assimilés, ainsi que d’autres services d’hygiène publique dans 33 communes regroupées en son sein. 

L’avis de marché précisait pour chacun des lots les exigences de capacité économique, financière et technique requises. 

Concernant le lot 2, le marché a été attribué à une association temporaire d’entreprises dite « société sélectionnée ». Une autre association temporaire d’entreprises dénommée dite « société candidate » s’est vue attribuer la deuxième place. 

La société candidate arrivée en deuxième position a introduit un recours devant le tribunal italien  contre la décision d’attribution du marché à l’association temporaire d’entreprises sélectionnée. Cette dernière a également introduit un recours incident contre la décision d’admission de la société candidate non retenue à la procédure d’appel d’offres devant le juge italien de première instance.

 
Par un jugement, le juge italien a accueilli le recours principal et a annulé l’admission à la procédure d’appel d’offres de la société sélectionnée ainsi que l’attribution du marché à celle-ci. Statuant sur le recours incident, il a également annulé la décision d’admission de la société candidate non retenue à la procédure d’appel d’offres.

En effet, le juge italien a estimé qu’en vertu du droit européen, une entreprise mandataire peut toujours avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques faisant partie du groupement, mais à condition qu’elle remplisse elle-même les conditions d’admission et exécute les prestations en majorité par rapport aux autres opérateurs économiques. 

La société sélectionnée et la société candidate ont toutes deux interjeté appel. La juridiction de renvoi estime que l’interprétation donnée par la juridiction de première instance de la réglementation nationale pourrait être contraire à l’article 63 de la directive 2014/24, qui n’apparaît pas limiter la possibilité pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’opérateurs tiers. 

Aussi, la juridiction de renvoi italienne a décidé de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne qui est en substance la suivante :

 
 « L’article 63 de la directive 2014/24 [dite marché public], lu conjointement avec les articles 49 et 56 TFUE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle l’entreprise mandataire d’un groupement d’opérateurs économiques participant à une procédure de passation d’un marché public doit satisfaire aux critères dans l’avis de marché et exécuter les prestations de ce marché dans une proportion majoritaire ».

Le juge européen rappelle en premier lieu que le paragraphe 1 de l’article 63 de cette directive prévoit qu’un « opérateur économique peut, pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière ainsi que les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, et que, dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques peut avoir recours aux capacités de participants du groupement ou d’autres entités ». 

En outre il mentionne le paragraphe 2 de ce même article qui précise que, pour certains types de marché dont les marchés de services, « les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques […], par un participant dudit groupement ». 

Or, il montre qu’en imposant à l’entreprise mandataire du groupement d’opérateurs économiques d’exécuter les prestations « dans une proportion majoritaire » par rapport à tous les membres du groupement, la réglementation italienne fixe une condition plus rigoureuse que celle prévue par la directive 2014/24 qui se limite à autoriser le pouvoir adjudicateur, et non le législateur national, à prévoir dans l’avis de marché que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par un participant, et pas nécessairement le mandataire, du groupement d’opérateurs économiques.

Dès lors, la Cour de justice de l’Union européenne en conclut que « l’article 63 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle l’entreprise mandataire d’un groupement d’opérateurs économiques participant à une procédure de passation d’un marché public doit satisfaire aux critères prévus dans l’avis de marché et exécuter les prestations de ce marché dans une proportion majoritaire. »

Citia 
Conseil en achat public 

L’arrêt