Sous-traitance dans les marchés publics : l’OECP vous dit tout !

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) a publié cet été une étude sur la sous-traitance dans les marchés publics. Cette photographie a permis de « dresser un premier état des lieux qualitatif et statistique de la sous-traitance dans les marchés publics » et d’ouvrir des perspectives d’évolution au travers de préconisations pour les acheteurs et les opérateurs économiques. 

La sous-traitance permet à un opérateur économique, titulaire d’un marché public, de déléguer à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat. Celle-ci se fait sous deux conditions : 

- D’une part, la sous-traitance ne peut s’exercer que sur une partie du contrat. La réglementation a laissé la possibilité d’interdire à l’acheteur le recours à la sous-traitance pour les tâches essentielles, identifiées dans le cahier des charges. Cette mesure pose néanmoins des difficultés : la notion est laissée à la libre appréciation des acheteurs et son utilisation est freinée par la peur du contentieux et d’une éventuelle restriction de la concurrence. 

- D’autre part, la sous-traitance ne peut être utilisée que pour des besoins spécifiques de l’acheteur public « conformément à ses spécifications techniques ». 

L’étude statistique sur la sous-traitance de 2016 à 2018 fait apparaitre une sous-déclaration de la sous-traitance via le recensement des achats. Cependant, il est intéressant de remarquer que la sous-traitance participe de manière active à l’intégration des PME dans la commande publique. En effet, sur cette période, environ 76% des actes de sous-traitance ont été réalisés par des PME (représentant 66,5% du montant total de la sous-traitance). Un quart des actes de sous-traitance est déclaré pendant la passation contre 75% au moment de l’exécution. Ce dernier ratio est plus important pour les marchés de travaux (82%). 

D’un point de vue qualitatif, l’étude révèle que le cadre juridique est globalement bien perçu par les acteurs : la loi de 1975 permet notamment une protection des entreprises sous-traitantes. En revanche, l’OEPC met en évidence des points de difficulté. La relation entre titulaire du marché public et entreprise sous-traitante est par nature asymétrique : l’étude pointe les mauvaises pratiques en découlant. Les entreprises sous-traitantes ont une forte pression à la baisse sur leurs prix (sensiblement moindres que les prix prévus au marché), des contraintes disproportionnées (pénalités, exigences sociales…) ou encore un risque de captation de la propriété intellectuelle. 

L’OEPC conclut son rapport avec une série de préconisations à l’intention des acheteurs publics et des opérateurs économiques s’articulant autour de trois idées centrales : un meilleur encadrement de la sous-traitance, la lutte contre la sous-traitance occulte et la problématique des prix. 

Pour les acheteurs : 
- Solliciter plus fréquemment le contrat de sous-traitance (ou sous-traité) passé entre le titulaire et son sous-traitant ; 
- Prévoir, après mise en demeure préalable, des pénalités en cas de sous-traitance non déclarée ;
- Faciliter les délégations de paiement au bénéfice du sous-traitant de rang 2 (sous-traitant du sous-traitant) ou plus ;
- Mieux équilibrer la pondération des critères (prix/qualité) en évitant d’aller au-delà de 60% pour le prix ; 
- Poursuivre la démarche d’amélioration des délais de paiement ;
- Promouvoir les groupements momentanés d’entreprises (cotraitance).

Pour les opérateurs économiques :
- Systématiser la contractualisation entre titulaires et sous-traitants ;
- Favoriser la transparence envers les sous-traitants et les acheteurs ;
- Faire bénéficier les sous-traitants des mêmes avantages financiers que le titulaire (avances, révision des prix…) ;
- Éviter les situations de dépendance économique des partenaires (abus sanctionné par le code du commerce) ; 
- Améliorer le formulaire DC4 à la demande des fédérations professionnelles.

Citia 
Conseil en achat public

L’étude