Toute l’offre, rien que l’offre

Dans un arrêt du 10 juillet 2019, la cour d’appel de Marseille rappelle le principe selon lequel le jugement des offres doit se fonder uniquement sur leurs qualités intrinsèques. Les conditions de réalisation d’un marché antérieur ne doivent pas être prises en compte.

Un centre hospitalier a lancé une consultation pour une prestation d’assurance en responsabilité civile. Un candidat évincé a contesté l’attribution du marché au motif que l’analyse de l’offre de l’attributaire était fondée en partie sur les conditions d’exécution, par ce dernier, d’un précédent marché. Il a donc saisi le juge administratif pour faire annuler le marché et obtenir une indemnisation, du fait de son éviction. Débouté de cette demande, le candidat a fait appel.

L’affaire a finalement été portée devant le Conseil d’État qui la renvoyée devant la cour d’appel de Marseille.

Après avoir reconnu la recevabilité de la demande du requérant, la cour d’appel étudie le rapport d’analyse des offres. Celui-ci comporte de nombreux commentaires assortis de signes d’appréciations (tels que +++ ou ++) relatifs à la manière dont l’attributaire avait exécuté le précédent marché qui lui avait été attribué par le centre hospitalier. Ce dernier affirme qu’il s’agissait là de simples commentaires sans effet sur la note attribuée. Le juge considère, au contraire, que ces annotations « ne peuvent être regardées comme incidentes et étrangères à l’opération d’évaluation des offres mais reflétaient directement le jugement du centre hospitalier sur l’offre de [l’attributaire] ».

Le juge en déduit que le candidat évincé « est dès lors fondé à soutenir qu’en examinant, ne serait-ce qu’en partie, l’offre de [l’attributaire] sur le fondement de telles considérations, qui sont sans rapport avec les qualités intrinsèques de cette offre, le centre hospitalier (…) a méconnu les dispositions précitées et le principe d’égalité des candidats ». Ce « vice (…) affecte directement le choix de l’attributaire du contrat, eu égard au faible écart de notation entre les deux offres et à la proportion de cet écart découlant de la notation de l’élément d’appréciation (…) ci-dessus ».  

Pour la cour, ces éléments révèlent « la volonté de l’établissement de favoriser un candidat à raison des conditions d’exécution, par ses soins, d’un précédent marché, et présente donc une particulière gravité ».

Le contrat litigieux, qui a été exécuté en totalité, est annulé.

Concernant l’indemnisation, la cour, après analyse de l’offre du requérant, constate que ce dernier n’a, pour l’un des sous-critères, produit dans son offre que des « éléments épars et imprécis ». Son offre devait être considérée comme irrégulière, être rejetée et « était dépourvue de toute chance d’obtenir le marché. ». Comme « le préjudice invoqué par cette société est donc en tout état de cause dépourvu de lien de causalité avec l'irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur dans l'attribution du marché et résulte de la seule insuffisance de son offre », la demande d’indemnisation est infondée.

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L’arrêt