Une offre incomplète est-elle irrégulière ?

Une offre qui ne fournit pas intégralement les éléments demandés par l’acheteur est-elle obligatoirement irrégulière ? À cette question, le Conseil d’État, dans un arrêt du 20 septembre 2019, apporte des éléments de réponse.

En l’espèce, une collectivité a attribué un marché pour l’aménagement d’un carrefour sur une route nationale. Un candidat évincé a saisi le tribunal administratif pour faire annuler le marché et condamner la collectivité à lui verser une somme de plus de 3 millions d’euros « en réparation des préjudices résultant de son éviction de la procédure de passation du marché ». Motif invoqué : le titulaire retenu n’a pas fourni l’ensemble des pièces demandées par le règlement de la consultation, en particulier « certaines informations, relatives notamment aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et à leurs fiches techniques ».

Sa demande ayant été rejetée, le candidat évincé a fait appel et obtenu satisfaction. En effet, la cour d’appel a annulé le jugement de première instance et ordonné une expertise « aux fins de déterminer le montant du manque à gagner subi [par le candidat demandeur], du fait de son éviction irrégulière ». La collectivité se pourvoit alors en cassation.

Le Conseil d’État commence par rappeler le principe selon lequel un acheteur « est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières ».

La Haute juridiction tempère ce principe en ajoutant que « Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que [les documents de la consultation] prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d’éléments d’information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l’appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d’irrégularité de l’offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres au regard d’un critère ou d’un sous-critère et précisent qu’en l’absence de ces informations, l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause. ».

L’affaire qui est soumise au Conseil d’État illustre la subtilité.

Le dossier de consultation prévoyait une subdivision du critère valeur technique en « un sous-critère relatif à la méthodologie employée, un sous-critère relatif aux matériels employés et aux personnels affectés et un sous-critère relatif à la qualité des matériaux et des prestations ».

Le dossier ajoutait, en des termes que le juge considère comme étant ambigus, que « toute absence de renseignement d’un sous-critère sera sanctionnée d’une note égale à zéro ».

Pour la Haute juridiction, la cour d’appel n’a pas commis d’erreur de droit en estimant que « la production d’informations sur la qualité des matériaux employés, notamment de leurs fiches techniques, ne pouvait être regardée que comme une production d’éléments nécessaires prescrite par le règlement, dont l’absence dans une offre entraînait nécessairement son irrégularité ». En ne fournissant pas ces éléments, l’offre du titulaire devait donc être regardée comme irrégulière et aurait dû être éliminée. Le pourvoi de la collectivité est donc rejeté.

Il revient donc à l’acheteur de préciser clairement, parmi les pièces demandées, celles, « nécessaires », dont l’absence entrainerait l’irrégularité de l’offre.

Citia

Conseil en achat public

L’arrêt