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En effet, « l’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptible d’entacher la validité du contrat de marché public. ».

 
L’article L. 2141-10 du code de la commande publique définit une situation de conflit d’intérêts comme étant « […] toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

Dans cette décision, le juge administratif suprême a ainsi précisé que le fait que l’agent, « désigné par le règlement de consultation du marché comme le " technicien en charge du dossier ", chargé notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, a exercé des fonctions d'ingénieur-chef de projet » au sein de la société attributaire, immédiatement avant son recrutement par la collectivité et  trois mois avant l’attribution de ce marché, méconnaît le principe d’impartialité, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser la société retenue.  En effet, cette situation fait naître un doute légitime sur la persistance d’intérêts entre cet agent et ladite société.

Dès lors, le Conseil d’Etat a jugé que la méconnaissance de ce principe général du droit était par elle-même « constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat ».  

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La décision 

En remplaçant le mot « quelconque » par les mots « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité », le premier alinéa de l'article 432-12 est désormais rédigé comme suit :

« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction. »

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La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire

La dispense de procédure pour les marchés innovants était prévue pour une durée de trois ans par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018. À quelques encablures de son terme, cette expérimentation est pérennisée.

Un nouvel article R. 2122-9-1 est créé à la fin de la section du code de la commande publique dédiée aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet :

« Art. R. 2122-9-1. – L’acheteur peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l’article L. 2172-3 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros hors taxes pour des travaux innovants et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.
Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. »

Par ailleurs, le décret n° 2021-1634 met à jour des renvois au code de la construction et de l’habitation et au code de la santé publique pour tenir compte de l’ordonnance n° 2020-1144 du 16 septembre 2020 relative à l’harmonisation et à la simplification des polices des immeubles, locaux et installations.

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Le décret

Cette déclaration à l’observatoire économique de la commande publique (OECP) qui concerne les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de l'État, des collectivités territoriales et leurs groupements doit être effectuée au moyen d’un fichier de type tableur à télécharger, renseigner et transmettre via l’application « recensement économique de l’achat public » (REAP).

Cette obligation entre en vigueur le 1er janvier 2022. À ce titre, cette déclaration pour les marchés de fournitures concernés de 2021 (c’est-à-dire ceux lancés à compter du 10 mars 2021) doit intervenir au cours du premier semestre 2022, le ministère de la Transition écologique devant communiquer au Parlement un premier bilan au plus tard le 31 décembre 2022.

Rappelons qu’en annexe du décret du 9 mars précité figure la liste exhaustive des fournitures concernées et les proportions minimales à respecter (voir aussi notre brève du 16 mars 2021).

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L’arrêté 

Cet avis, annexe 2 du code de la commande publique, a été publié au JORF du 9 décembre 2021. Cette mise à jour, applicable pour 2 ans à partir du 1er janvier 2022, est, rappelons-le, des plus homéopathiques.

Ainsi pour les principaux seuils :

• Pour les pouvoirs adjudicateurs, pour les fournitures et services, 140 000 € HT au lieu de 139 000, pour les autorités publiques centrales, et 215 000 € HT au lieu de 214 000, pour les autres acheteurs ;
• Pour les entités adjudicatrices, pour les fournitures et services, 431 000 € HT au lieu de 428 000, pour tous les acheteurs ;
• Pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, pour les travaux 5 382 000 € HT au lieu de 5 350 000, pour tous les acheteurs.

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L’avis

Au terme d’une période transitoire de 6 mois, les CCAG auxquels les acheteurs peuvent se référer dans les pièces contractuelles de leurs marchés publics sont, depuis le 1er octobre 2021, obligatoirement les CCAG du 30 mars 2021 publiés le 1er avril dernier.

Pour aider les acheteurs à s’approprier ces nouveaux CCAG, la DAJ a élaboré et mis en ligne un guide d’utilisation, constitué d’un ensemble de 25 fiches thématiques, de la Fiche 0 – Les CCAG : entrée en matière et mode d’emploi à la Fiche 24 – Le règlement des comptes dans les CCAG Travaux et MOE.

Si les acheteurs n’ont pas attendu cette publication pour réaliser ce travail d’appropriation, la lecture de ce « guide » devrait permettre une meilleure prise en compte des nouveaux CCAG, au service d’une optimisation de l’exécution des marchés.

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Les 25 fiches thématiques