Citia partage sa veille !

L'instruction, publiée le 14 août 2020 et abrogeant celle du 6 octobre 2015, apporte des précisions sur les modalités d'application de l'arrêté du 16 février 2015. Ce dernier a permis une véritable simplification du paiement de la dépense publique pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et établissements publics de santé. En effet, si, auparavant, le paiement d'une dépense publique ne pouvait intervenir que sur décision de l'ordonnateur et après la réalisation du service fait par le prestataire, l'arrêté a simplifié la procédure en permettant deux aménagements possibles. 

 
Tout d'abord, certaines dépenses peuvent être payées sans ordonnancement ou sans ordonnancement préalable. Dans le premier cas, la dépense est exécutée à l'initiative du comptable et ne concerne que le remboursement des trop-perçus, sans incidence donc sur les comptes budgétaires. Dans le second cas, les dépenses peuvent être initiées par le comptable puis ordonnées a posteriori. Les dépenses concernées sont par exemple celles payées par l'intermédiaire d'une régie d'avance, les remboursements d'emprunt, les abonnements et consommation d'eau, d'électricité, etc. L'ordonnateur arrête la liste des dépenses concernées et la transmet au comptable public. 
 

L'arrêté concerne également les dépenses pouvant être payées avant service fait, sans préjudice des avances versées en application de dispositions légales ou réglementaires (avances prévues par le code de la commande publique, avances versées à un mandataire…). C'est une exception au principe du "paiement après service fait", permettant ainsi une meilleure conformité aux usages du commerce, notamment pour les achats via internet. Les dépenses concernées sont les abonnements à des revues et périodiques, les prestations de voyage, d'acquisitions de logiciel etc. 

Enfin l’instruction précise : 
- les pièces justificatives devant être portées à la connaissance du comptable ;
- les moyens de règlement possibles pour les achats réalisés sur Internet.

 
En résumé, l'arrêté du 16 février 2015 simplifie les règles liées aux dépenses publiques grâce à une meilleure souplesse dans la gestion de la fonction achat des collectivités territoriales et un alignement des pratiques d'achat public sur les usages du commerce. 

Citia 
Conseil en achat public

L’instruction mise à jour 

Une communauté d’agglomération a conclu avec une même entreprise les trois lots d’un marché public de fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. L’exécution des prestations a débuté le 1er janvier 2015. Le 5 février 2015, la communauté d’agglomération a informé le titulaire de sa décision de résilier les trois lots à compter du 1er avril 2015 en raison d’une irrégularité entachant la procédure de passation.

Saisi par la société d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles assortie de conclusions indemnitaires, le tribunal administratif (TA) a constaté « qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions en reprise des relations contractuelles » puis condamné l’acheteur public à verser à cette société une somme de 172 560,73 € en réparation des préjudices subis, au titre de l’année 2015, du fait de la résiliation des trois lots.

En appel, la cour administrative d’appel a annulé le jugement du TA en tant qu’il a condamné l’acheteur à verser à la société une somme de 172 560,73 euros, supprimé un passage du premier mémoire en défense de cette société et rejeté le surplus des conclusions des parties. Le titulaire déchu a alors formé un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, qu’ « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ».

Il précise que, dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, « la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

Dans ce cas précis, « le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ». 

En outre, si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, sous réserve du partage de responsabilités découlant, le cas échéant, de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. 

La Haute juridiction précise que lorsqu’il est saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente « un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice ».

En l’espèce, l’irrégularité réside dans l’omission, dans les pièces du marché, de la mention « ou équivalent » imposée par la règlementation des marchés publics lorsque les spécifications techniques font mention « d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée » ou encore référence « à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ». Il s’avère que cette omission a eu pour effet de favoriser la candidature du titulaire déchu. La Cour d’appel s’est précisément fondée sur cela pour rendre sa décision.

Pour le Conseil d’État, la Cour d’appel n’a pas dénaturé les pièces du dossier en relevant cela. Toutefois, elle a commis une erreur de droit en en déduisant que cela suffisait pour justifier la résiliation du contrat. Selon lui, elle aurait dû, avant de prendre sa décision :
- rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles ;
- si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige ;
- et, dans l’affirmative, définir le montant de l’indemnité due à la société requérante.

Enfin, le Conseil d’État affirme que le fait que le marché litigieux soit un accord-cadre à bons de commande sans montant minimum ne s’oppose pas au versement d’indemnités. En effet, pour lui, il ne résulte d’aucune règle que « le titulaire d’un tel marché n’aurait, par principe, aucun droit à indemnité dans ce cas de résiliation du contrat ».

L’arrêt de la cour d’appel est partiellement annulé et l’affaire lui est envoyée.

Citia

Conseil en achat public

La décision

Jusqu’au 31 décembre 2019, une commune bénéficiait de la concession de plusieurs plages naturelles situées sur son territoire. Dès le début de l’année 2018, la métropole dont elle est membre a décidé de faire jouer le droit de priorité dont elle bénéficie en vertu de l’article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) afin de se voir attribuer la future concession des plages susmentionnées, pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031. Dans cette perspective, la métropole a lancé, en octobre 2018, une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) balnéaire divisée en 14 lots d’exploitation de plage. Trois candidats évincés de trois lots différents ont, chacun de leur côté, saisi le juge du référé précontractuel afin de faire annuler la procédure de passation des 3 lots concernés.

Par trois ordonnances, le juge des référés a fait droit à ces demandes. Il s’est fondé sur le fait que « cette procédure, y compris le choix de l’entreprise attributaire, avait été conduite par la métropole […], alors que le contrat par lequel l’État était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de [la ville], dont l’attributaire était jusque-là la ville […], n’était pas encore signé et que l’enquête publique préalable n’était pas terminée ». 

Il en a déduit que « la métropole n’était pas compétente pour conclure le contrat quand elle a lancé la procédure de passation ni pendant qu’elle la conduite et qu’il en résultait nécessairement que la commission de délégation de service public de la métropole n’avait pu procéder régulièrement à l’analyse des offres, qui aurait dû être effectuée par la commission de la ville […], et que la procédure de passation avait nécessairement été conduite par une autorité qui n’était pas habilitée à cette fin ». La métropole a alors formé un pourvoi en cassation. 

Après avoir rappelé les termes de l’article L 551-1 du code de justice administrative (CJA) relatif au référé précontractuel, le Conseil d’État précise qu’il incombe au juge, lorsqu’il est saisi d’un tel recours, « d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit ». Mais, « il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin ».

Le Conseil d’État précise également que « le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin ».

En effet, « lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure ». Tel est le cas, notamment, « lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public ». Il appartient seulement à la personne publique « de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin ». 

Enfin, rappelons qu’une « personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité ».

Ainsi, en statuant comme il l’a fait, le juge des référés a commis une erreur de droit. D’autant qu’aucun vice n’a été relevé et que la métropole avait expressément fait savoir que le contrat ne serait signé qu’après l’attribution de cette concession. 

Les ordonnances du juge des référés sont annulées. 

Citia

Conseil en achat public

L'arrêt

Cet arrêté, qui constitue l’annexe 14 du code de la commande publique, abroge et remplace l’arrêté du 22 mars 2019 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics, à compter du 1er octobre 2020.

Il ne s’agit pas de l’arrêté relatif au certificat de cessibilité dématérialisé rendant possible la dématérialisation sécurisée de ce certificat, attendu depuis plusieurs mois. Cette mise à jour ne porte que sur des points de détail :

- Rubrique 2. Identification du créancier : ajout des coordonnées bancaires du créancier (IBAN) ;
- Rubrique 4. Renseignements complémentaires affectant le marché et/ou la créance : ajout de la possibilité de simplement renvoyer aux documents du marché ;
- Ajout d’une rubrique 5. Informations supplémentaires en cas de groupement : désignation des membres du groupement et du mandataire.

Citia 
Conseil en achat public

L’arrêté

Le ministère de la Défense a lancé une procédure adaptée pour la passation d’un marché à bons de commande alloti portant, notamment, sur des formations « achats publics ». Un candidat évincé a décidé de saisir le juge administratif afin d’obtenir réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de plusieurs lots.

Le juge de première instance a rejeté la requête. En appel, l’État a été condamné à verser au candidat évincé la somme de 4 800 € correspondant aux frais d’élaboration des offres, le surplus de la requête étant rejeté. L’État se pourvoit alors en cassation.

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, les termes de l’article 53 du code des marchés publics, applicable en l’espèce, et repris en substance à l’article R2152-7 du code de la commande publique. Selon la Haute juridiction, il résulte des dispositions de cet article que, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur doit se fonder « sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats ». 

Il rappelle que l’acheteur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il introduit une nuance importante : l’acheteur « ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ».

En l’espèce, il a jugé qu’une pondération prévoyant 90% pour le critère « valeur technique » et 10% pour le critère « prix » n’était pas irrégulière en ce qui concerne le marché de formation litigieux. 

L’arrêt de la cour d’appel est annulé et l’affaire lui est renvoyée.

Notons donc que les acheteurs ont une latitude certaine dans la pondération des critères, mais également qu'il convient d’être prudent et de raisonner au cas par cas, en prenant en compte, à chaque fois, les caractéristiques du marché. 

Citia
Conseil en achat public

La décision

Comme le rappelle l’INEC, du fait de son poids économique (10% du PIB français), la commande publique est l’un des principaux leviers de la transition écologique à actionner. En cette période particulière, l’enjeu premier est de « ne pas opposer relance économique et relance verte ». 

Le guide s’articule autour des 10 étapes clés suivantes : 
- Développer sa stratégie d’achats circulaires ;
- Convaincre et s’organiser en interne et en externe ;
- Redéfinir son besoin grâce aux principes de l’économie circulaire ;
- Anticiper et organiser la fin de vie des produits ;
- Connaître l’offre circulaire disponible sur le marché ;
- Exploiter l’innovation et la collaboration dans les procédures et les formes contractuelles ;
- Intégrer l’économie circulaire dans le cahier des charges ;
- Utiliser des critères circulaires et évaluer l’offre ;
- Assurer le pilotage des engagements circulaires ;
- Déployer une démarche systémique d’achat circulaire.

L’étape n°5 « Connaitre l’offre circulaire » est essentielle pour la réussite de la démarche. C’est d’ailleurs l’une des principales difficultés rencontrées par les acheteurs. Pour y remédier, le guide leur préconise de recourir au « sourcing » et/ou au « benchmark ».

A cet égard, notons l’existence du programme-action « Achats et économie circulaire » (PAEC) porté par la Métropole du Grand Paris, l’INEC et l’ObsAR. Ce programme a pour ambition de créer un cadre de travail entre acteurs publics et privés afin de favoriser l’intégration de critères d’économie circulaire dans les stratégies d’achats des participants. Les membres du PAEC ont ainsi eu l’occasion de travailler avec d’autres acheteurs sur les segments d’achats qui les intéressaient.

Enfin, notons également l’existence d’une plateforme numérique collaborative (www.economiecirculaire.org) qui permet aux acheteurs de rechercher les solutions disponibles sur le marché en fonction de leur besoin. 

Citia 
Conseil en achat public 

Le guide