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Simplification du code de la commande publique

14/12/2020

Simplification du code de la commande publique

L’article 142 de la loi relève, jusqu’au 31 décembre 2022, le seuil pour les marchés de travaux :
« I. - Jusqu'au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100 000 € hors taxes, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. »

 

L’article 131 de la loi complète l’article L. 2122-1 du code de la commande publique avec « ou à un motif d’intérêt général ». Ainsi, cet article est désormais rédigé comme suit :
« L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'État lorsque, en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ou à un motif d’intérêt général. »
Cette modification controversée attend désormais sa traduction opérationnelle par décret en Conseil d’État.

 

L’article 132 de la loi créé un nouveau Livre VII dans la 2ème partie du code de la commande publique relative aux marchés publics, intitulé « DISPOSITIONS RELATIVES AUX CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES » et un livre équivalent, nouveau livre IV, dans la 3ème partie du code relative aux concessions qui, tirant les leçons de la gestion de la crise sanitaire liée à la pandémie due à la COVID-19, anticipe sur la survenue de circonstances exceptionnelles similaires par des mesures temporaires portant sur la passation ou l’exécution des marchés publics ou des concessions : adaptation d’une procédure en cours, avenant de prolongation, prolongation du délai d’exécution, non application de sanctions ou de pénalités contractuelles, passation d’un marché de substitution.

 

L’article 131 de la loi étend à l’ensemble des marchés globaux l’obligation (qui était prévue uniquement pour les marchés de partenariat) de prévoir une part minimale d’exécution par des PME ou des artisans, cette part pouvant être prise en compte dans les critères d’attribution.

 

L’article 133 de la loi permet l’application des dispositions relatives à la modification d’un marché en cours d’exécution, telles que prévues par le code de la commande publique aux marchés publics lancés ou conclus avant le 1er avril 2016.

 

L’article 140 de la loi met un terme à une surtransposition des directives européennes en excluant du champ d’application du code de la commande publique les marchés de service de représentation juridique par un avocat et le conseil étroitement lié à la représentation.

 

L’article 141 de la loi modifie l’article L. 2113-14 du code de la commande publique. Désormais, un marché peut être réservé à la fois aux opérateurs de l’insertion par l’activité économique et à ceux qui œuvrent pour l’emploi des personnes handicapées.

 

L’article 131 modifie l'article L. 2195-4 pour les entreprises en voie de redressement judiciaire. Désormais celles qui bénéficient d’un plan de redressement peuvent se porter candidates à un marché public.

 

Enfin, deux autres modifications « sectorielles » sont introduites par les articles 143 et 144 de la loi :
-    Modification de l’article L. 2171-4 du code : possibilité de recours à un marché global sectoriel pour la conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'État, hors bâtiments ;
-    Modification de l’article L. 2171-6 du code : extension du recours à des marchés globaux sectoriels pour des opérations de construction et de valorisation immobilière de projets connexes au Grand Paris Express.

 

Citia,
Conseil en achat public.

 

La loi ASAP

Les recours des contrats privés de la commande publique : le Conseil constitutionnel se prononce

03/11/2020

Les recours des contrats privés de la commande publique : le Conseil constitutionnel se prononce

Comme pour les contrats administratifs, l’ordonnance précitée prévoit pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique deux recours, le référé précontractuel avant la conclusion du contrat et le référé contractuel après sa conclusion. Ces recours sont portés devant la juridiction judiciaire et non devant le juge administratif.
En premier lieu, il est reproché « à ces dispositions de méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif », garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Ces dispositions limiteraient en effet « de manière excessive les manquements qui peuvent être invoqués, après la signature d’un contrat de droit privé de la commande publique, par les concurrents évincés afin d’en obtenir la nullité. Elle soutient que, de plus, aucune autre voie de recours ne serait ouverte »
Sur ce point, le Conseil constitutionnel ne partage pas l’avis des requérants quant à un éventuel manquement à l’article 16 de la DDHC de 1789 selon lequel : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Le Conseil constitutionnel considère en effet qu’afin d’éviter une remise en cause trop fréquente des contrats après leur signature, la limitation du recours au référé contractuel aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence est justifiée : « le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur signature et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général. » 
Ensuite, et c’est plus discutable, le Conseil constitutionnel considère que « la circonstance que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne soit pas toujours obligé [en procédure adaptée] de communiquer la décision d’attribution du contrat aux candidats non retenus et d’observer, après cette communication, un délai avant de signer le contrat n’a ni pour objet ni nécessairement pour effet de priver les candidats évincés de la possibilité de former, dès le rejet de leur offre et jusqu’à la signature du contrat, un référé précontractuel. »
Enfin, le Conseil constitutionnel ajoute que « les dispositions contestées ne font pas obstacle à ce qu’un candidat irrégulièrement évincé exerce, parmi les voies de recours de droit commun, une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement dénoncé. » et il conclut que « les dispositions contestées ne portent pas d’atteinte disproportionnée à un recours juridictionnel effectif ». 
En second lieu, « la société requérante soutient que les candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique disposent, après la signature du contrat, d’une voie de recours supplémentaire reconnue par la jurisprudence administrative. Ces dispositions seraient donc contraires au principe d’égalité devant la loi », principe issu de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ».
Sur ce point, le Conseil constitutionnel constate que la jurisprudence du Conseil d’Etat a créé un troisième recours dit « Tarn-et-Garonne » pour les candidats évincés des contrats administratifs de la commande publique. Ce recours n’a toutefois pas d’égal dans la justice judiciaire. Or, pour le Conseil constitutionnel « les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d’un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique. Dès lors, la différence de traitement dénoncée, qui est en rapport avec l’objet de la loi, ne méconnaît pas en tout état de cause le principe d’égalité devant la loi ».
In fine, le Conseil constitutionnel considère que « les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution. » et décide que l’article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique est conforme à la Constitution.

 

Citia
Conseil en achat public

 

La décision

 

Un décret simplifie le régime des avances dans les marchés publics

21/10/2020

Un décret simplifie le régime des avances dans les marchés publics

La principale disposition est la suppression du plafonnement des avances à 60% du montant TTC du marché (modification de l’article R. 2101-8 du code de la commande publique).


Le décret supprime également l’obligation (mais cela reste possible), pour les acheteurs, d’imposer aux titulaires de marchés publics de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance de 30 % ou plus du montant du marché public (modification du même article R. 2101-8 du code de la commande publique).


Ensuite, le décret tire les conséquences du déplafonnement des avances, en aménageant les modalités de remboursement de l’avance (commencement et fin du remboursement) selon que celle-ci est inférieure ou égale ou bien supérieure à 30% du montant TTC du marché (modification des articles R. 2191-11, 12 et 14 du code de la commande publique).


Citia 


Conseil en achat public


Le décret

La loi ASAP va modifier le code de la commande publique

13/10/2020

La loi ASAP va modifier le code de la commande publique

Tirant les enseignements de la période récente, l’article 44 quinquies propose l’introduction d’un livre VII dans la deuxième partie du code de la commande publique, intitulé « Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles », permettant en cas de guerre, d’épidémie, de pandémie, de catastrophe naturelle ou de crise économique majeure de mettre en œuvre un dispositif similaire à celui adopté pendant l’état d’urgence sanitaire pour aménager les modalités de passation et d’exécution des marchés publics.


Afin de soutenir les opérateurs économiques, l’article 44 quater facilite l’accès des entreprises en redressement judiciaire aux marchés publics en proposant une nouvelle rédaction du 3° de l’article L. 2141-3 : « sont exclues de la procédure de passation les personnes : […] 3° admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ».


L’article 44 quater introduit également une obligation d’engagement pour le titulaire d’un marché global à confier une part minimale de l’exécution du contrat à des artisans et PME (création d’un nouvel article L. 2171-8 du Code de la commande publique). Cette part minimale devra être établie selon des conditions prévues par voie règlementaire. De plus, l’acheteur devra tenir compte « de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans » parmi les critères d’attribution (création d’un nouvel article L. 2152-9 du code de la commande publique).


De même, et malgré l’opposition des associations anticorruption, l’article 46AB relève le seuil de dispense de publicité et mise en concurrence pour les marchés publics de travaux à 100 000 euros HT, et ce jusqu’au 31 décembre 2022.


Autre mesure qui a fait couler beaucoup d’encre, le 1° de l’article 44 quater modifie l’article L. 2122-1 du code de la commande publique par l’introduction du motif d’intérêt général au sein des hypothèses autorisant la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il ne s’agit pas cependant d’accorder aux acheteurs publics une liberté totale dans l’appréciation du caractère d’intérêt général : les dérogations aux principes de publicité et mise en concurrence restent définies par décret en Conseil d’État (partie règlementaire du code qui pourrait évoluer pour encadrer le recours à ce motif).


L’article 46bisAA modifie l’article L. 2113-14 du code de la commande publique en introduisant la possibilité de réserver des marchés à la fois aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE). Dans sa rédaction actuelle, l’article oblige en effet l’acheteur à faire un choix entre les deux types de structure lorsqu’il entend réserver un marché.


L’article 44 sexies prévoit que les contrats de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée avant le 1er avril 2016 (soit avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2015 et de son décret d’application pour ce qui concerne les marchés publics) « peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique. »


Enfin, les députés ont suivi le gouvernement qui a souhaité revenir sur la surtransposition de la Directive européenne de 2014 en matière de marchés de services juridiques. Ainsi, l’article 46-I-1° modifie l’article L. 2512-5-8° du code de la commande publique en introduisant les marchés de services juridiques de représentation légale et de consultation juridique en vue de la préparation d’une procédure juridictionnelle fournis par un avocat au sein des cas permettant de conclure des marchés de gré à gré.


Ce projet de loi, examiné en procédure accélérée par le Parlement, va maintenant être soumis à la Commission mixte paritaire, puis au vote des deux assemblées. 


Citia 
Conseil en achat public


Le projet de loi adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 6 octobre 2020

Transparence de l’appréciation de la valeur technique et sous-critères

08/10/2020

Transparence de l’appréciation de la valeur technique et sous-critères

Dans le cadre d’un marché de maitrise d’œuvre pour la réhabilitation de l’école primaire d’une commune, deux groupements évincés ont demandé au tribunal administratif l’annulation du marché. Le tribunal ayant rejeté leur demande, les requérants ont fait appel devant la Cour d’appel de Lyon. 
 
Les cinq critères utilisés par la commune étaient la valeur technique (30%), les références (20%), la composition (10%), les délais d’exécution (30%) et le prix (10%). Parmi les moyens soulevés par les deux groupements évincés, l’un portait sur l’absence de précision des sous-critères du critère générique et subjectif de la valeur technique. 

 

La Cour rejette ces moyens en s’appuyant sur le règlement de consultation : « l’offre à remettre par le concurrent était composée notamment d’un mémoire justificatif des dispositions que le candidat envisageait de prendre pour l’exécution du marché, dont une note méthodologique pour chaque étape de la mission. L’article 4 relatif au jugement des offres comportait entre parenthèses, après « valeur technique », la mention « note cadre méthodologique », ce qui suffisait pour permettre aux candidats de prendre la mesure de ce que recouvrait ce critère ». 

 
Ainsi, l'absence de sous-critères ne peut fonder un recours pour manquement à l'égalité de traitement entre les candidats lorsque pour le critère concerné, les éléments de son appréciation sont suffisamment explicités dans les documents de la consultation.  

 

Citia
Conseil en achat public

 

L’arrêt

Sous-traitance dans les marchés publics : l’OECP vous dit tout !

05/10/2020

Sous-traitance dans les marchés publics : l’OECP vous dit tout !

La sous-traitance permet à un opérateur économique, titulaire d’un marché public, de déléguer à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat. Celle-ci se fait sous deux conditions : 


- D’une part, la sous-traitance ne peut s’exercer que sur une partie du contrat. La réglementation a laissé la possibilité d’interdire à l’acheteur le recours à la sous-traitance pour les tâches essentielles, identifiées dans le cahier des charges. Cette mesure pose néanmoins des difficultés : la notion est laissée à la libre appréciation des acheteurs et son utilisation est freinée par la peur du contentieux et d’une éventuelle restriction de la concurrence. 

 

- D’autre part, la sous-traitance ne peut être utilisée que pour des besoins spécifiques de l’acheteur public « conformément à ses spécifications techniques ». 

 

L’étude statistique sur la sous-traitance de 2016 à 2018 fait apparaitre une sous-déclaration de la sous-traitance via le recensement des achats. Cependant, il est intéressant de remarquer que la sous-traitance participe de manière active à l’intégration des PME dans la commande publique. En effet, sur cette période, environ 76% des actes de sous-traitance ont été réalisés par des PME (représentant 66,5% du montant total de la sous-traitance). Un quart des actes de sous-traitance est déclaré pendant la passation contre 75% au moment de l’exécution. Ce dernier ratio est plus important pour les marchés de travaux (82%). 

 

D’un point de vue qualitatif, l’étude révèle que le cadre juridique est globalement bien perçu par les acteurs : la loi de 1975 permet notamment une protection des entreprises sous-traitantes. En revanche, l’OEPC met en évidence des points de difficulté. La relation entre titulaire du marché public et entreprise sous-traitante est par nature asymétrique : l’étude pointe les mauvaises pratiques en découlant. Les entreprises sous-traitantes ont une forte pression à la baisse sur leurs prix (sensiblement moindres que les prix prévus au marché), des contraintes disproportionnées (pénalités, exigences sociales…) ou encore un risque de captation de la propriété intellectuelle. 

 

L’OEPC conclut son rapport avec une série de préconisations à l’intention des acheteurs publics et des opérateurs économiques s’articulant autour de trois idées centrales : un meilleur encadrement de la sous-traitance, la lutte contre la sous-traitance occulte et la problématique des prix. 


Pour les acheteurs : 
- Solliciter plus fréquemment le contrat de sous-traitance (ou sous-traité) passé entre le titulaire et son sous-traitant ; 
- Prévoir, après mise en demeure préalable, des pénalités en cas de sous-traitance non déclarée ;
- Faciliter les délégations de paiement au bénéfice du sous-traitant de rang 2 (sous-traitant du sous-traitant) ou plus ;
- Mieux équilibrer la pondération des critères (prix/qualité) en évitant d’aller au-delà de 60% pour le prix ; 
- Poursuivre la démarche d’amélioration des délais de paiement ;
- Promouvoir les groupements momentanés d’entreprises (cotraitance).


Pour les opérateurs économiques :
- Systématiser la contractualisation entre titulaires et sous-traitants ;
- Favoriser la transparence envers les sous-traitants et les acheteurs ;
- Faire bénéficier les sous-traitants des mêmes avantages financiers que le titulaire (avances, révision des prix…) ;
- Éviter les situations de dépendance économique des partenaires (abus sanctionné par le code du commerce) ; 
- Améliorer le formulaire DC4 à la demande des fédérations professionnelles.

 

Citia 
Conseil en achat public

 

L’étude