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L’association nationale des pôles territoriaux et des pays (ANPP) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public à bons de commande relatif à l’édition de guides touristiques. 

Une société candidate a été informée que son offre n’était pas retenue au motif qu’elle n’était pas la plus économiquement avantageuse, et que le marché était attribué à une autre société. 

La société évincée a demandé, en qualité de concurrent évincé, au tribunal administratif de Paris d’annuler ce marché et de condamner l’ANPP à lui verser une somme en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. 

La requérante fait appel des jugements par lesquels le tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Le juge rappelle que les contrats conclus entre personnes privées sont des contrats de droit privé, à l’exception du cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public. 

En l’espèce, le contrat concerné est un accord-cadre à bons de commande conclu entre l’ANPP, regroupant notamment plusieurs collectivités locales qui ont adhéré à l’association, et la société sélectionnée. 

Il ressort du cahier des charges que l’ANPP a conclu d’une part l’accord-cadre en qualité de centrale d’achat et d’autre part que la convention d’adhésion à la centrale d’achat passée entre l’ANPP et les adhérents souhaitant bénéficier de l’édition d’un guide touristique qualifie l’ANPP d’intermédiaire qui passera des marchés publics pour le compte des acheteurs et pour répondre à leurs besoins en termes de fournitures et services ayant pour objet la promotion de leur territoire. 

Ainsi, l’ANPP a conclu l’accord-cadre litigieux pour répondre aux besoins des personnes morales de droit public, adhérentes de l’association qui l’ont érigée en centrale d’achat et qui l’exécuteront par l’émission de bons de commandes, dans le cadre du service public de tourisme. 

Le contrat est ainsi regardé comme conclu « pour le compte de ces personnes publiques, peu important à cet égard que l’association ait la qualité de mandataire ». 

Ainsi, alors même que les deux parties contractantes sont des personnes morales de droit privé, l’ordre administratif est compétent pour juger ce litige. 

Dès lors, la société évincée « est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté ses requêtes comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaitre » et l’affaire est renvoyée devant le Tribunal administratif.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Par ces conclusions, le Conseil de l’Union européenne considère que les acheteurs publics devraient pouvoir soutenir la transition vers une économie verte, innovante, circulaire et socialement responsable, en investissant notamment dans des infrastructures durables, des produits durables et/ou issus de l’économie circulaire et en faisant appel à des procédés et des techniques innovants. 

En outre, le Conseil de l’Union européenne invite la Commission européenne et les Etats membres à travailler en partenariat étroit avec le Parlement européen sur l’adoption de règles permettant, notamment, l’intégration de considérations relatives au développement durable dans les contrats de la commande publique entre 2030 et 2050.

 
Toutefois, le Conseil souligne que la promotion du développement durable dans les contrats de la commande publique ne devra pas imposer aux acheteurs une charge administrative excessive. 

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Conseil en achat public

Les conclusions du Conseil 

Avec ce guide, la filière Mode et Luxe propose ainsi des leviers concrets pour accompagner la relocalisation de certaines industries et participer à la souveraineté économique du pays tout en respectant le droit de la commande publique. 

Aussi, ce guide a pour objet d’aider les acheteurs publics à mieux connaître les produits auxquels ils font appel en ayant une vision globale des enjeux et contraintes du secteur et à les accompagner dans la rédaction des clauses spécifiques liées aux vêtements et aux chaussures.

Ainsi, ce guide fournit des recommandations immédiatement et facilement applicables dans la rédaction des appels d’offres et est un outil de référence sur les mesures et les indicateurs spécifiques aux produits textile habillement. Parmi les 14 recommandations de ce guide, citons :

- Intégrer, comme critères de développement durable complémentaires, des services permettant d’entretenir et de prolonger la durée de vie des chaussures.

- En anticipant les objectifs de recyclage fixés par la loi AGEC, valoriser les offres incorporant de la matière recyclée ;

- Exploiter pleinement et systématiquement les possibilités de sourcing auprès des entreprises, fédérations professionnelles ou plateformes dédiées, en amont du lancement des marchés.

A vos appels d’offre !

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Conseil en achat public

Le guide 

Pour rappel, l’article 58 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (dite loi « AGEC ») oblige les acheteurs de l’Etat et des collectivités territoriales et leurs groupements à acquérir des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou comportant des matières recyclées, selon des proportions fixées par type de produit. En outre, l’article 3 du décret précité exige que les acheteurs déclarent les dépenses effectuées dans ce cadre à l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP). 

Aussi, les acheteurs sont invités à déposer leur déclaration sur la plateforme REAP (Recensement économique de l’achat public  au moyen d’un fichier excel téléchargeable soit sur le site de la DAJ, soit sur REAP. 

En outre, la DAJ informe les acheteurs que le  Commissariat général au développement durable a lancé du 3 au 30 juin 2022 une enquête dédiée à l’évaluation de l’application de l’article 58 de la loi dite  « AGEC ». 

Cette enquête a pour objectif d’élaborer un premier bilan de la mise en œuvre de l’article 58 afin d’améliorer le dispositif.

A vos déclarations !

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Conseil en achat public 

La publication

Cette Instruction fait suite à une hausse exceptionnelle du prix de certaines matières premières qui impacte les producteurs, les fournisseurs, les grossistes et les opérateurs de la restauration collective, notamment en raison de la crise sanitaire, mais aussi de la situation en Ukraine. 

A ce titre, le Gouvernement recommande en premier lieu aux acheteurs de veiller à aménager les conditions d’exécution des contrats en cours (I) et en second lieu d’adapter leurs futurs marchés publics de fourniture des denrées alimentaires et de restauration collective à l’évolution du contexte économique (II). 

Sur l’aménagement des conditions d’exécution des contrats en cours 

Tout d’abord, le Gouvernement renvoie à la circulaire n°6293/SG du 16 juillet 2021 et rappelle que l’acheteur peut décider d’aménager les délais d’exécution et renoncer aux sanctions contractuelles. 

En outre, il précise qu’à défaut de clause de révision de prix ou de clause de réexamen, le titulaire du marché pourra se voir accorder une indemnité sur le fondement de l’imprévision. Ce mécanisme suppose toutefois que le titulaire démontre que la hausse actuelle des matières premières était temporaire, « imprévisible dans son ampleur et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation ». 

Enfin, le Gouvernement rappelle une règle de bon sens qui est le règlement par les acheteurs dans les plus brefs délais des factures de leurs co-contractants.

 
Sur l’adaptation des futurs marchés publics de fourniture des denrées alimentaires et de restauration collective 

Le Gouvernement insiste sur l’insertion d’une clause de révision de prix dans les documents contractuels, conformément à l’article R.2112-13 du Code de la commande publique. Pour rappel, un prix révisable est « un prix qui peut être modifié […] pour tenir compte des variation économiques ». 

A ce titre, le Gouvernement conseille aux acheteurs de favoriser les indices/index/mercuriales sectoriels ou interprofessionnels applicables aux produits concernés. Aussi, l’acheteur doit d’abord prendre en compte les cotations publiées par le réseau des nouvelles des marchés (RNM) qui offre un regroupement de références de prix de denrées alimentaires adapté aux services de la restauration collective. En cas d’impossibilité de faire référence directement aux produits, l’acheteur devra utiliser les  indices de prix à la production ou à  l’importation de l’INSEE. 

En outre, le Gouvernement recommande d’adapter la périodicité de la révision de prix aux cycles de variation de ces coûts, qui varient selon l’objet des marchés de restauration.

Ensuite, afin d’éviter de neutraliser les variations de prix tant à la baisse qu’à la hausse, l’acheteur devrait éviter de faire coexister des clauses butoirs ou de sauvegarde.

Puis, l’acheteur devrait veiller à prévoir des clauses de réexamen afin de pallier les fortes variations de prix des matières premières, conformément à l’article R.2194-1 du code de la commande publique. Ainsi, le contrat pourrait faire l’objet de modification en cours d’exécution si l’acheteur l’a prévue dans le contrat initial. 

Enfin, le Gouvernement préconise aux parties de favoriser un approvisionnement durable et de qualité afin de réaliser les objectifs fixés par la loi EGALIM, soit au moins 50% de produits durables et de qualité dont au moins 20 % de bio. 

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Conseil en achat public

L’instruction du Gouvernement

La circulaire n°6293/SG du 16 juillet 2021

Cet arrêt applique la jurisprudence dite « Czabaj » datant de 2016. Par une décision du Conseil d’Etat qui a eu une portée considérable en contentieux administratif, le juge a opéré un revirement de jurisprudence. En effet, il a longtemps considéré qu’à défaut de mention des voies et délais de recours lors de la notification d’une décision, pourtant obligatoire, conformément à l’article R421-5 du Code de justice administrative (CJA), les délais de recours sont inopposables. 

Par ladite décision, le Conseil d’Etat est venu toutefois préciser que le principe de sécurité juridique fait obstacle à ce qui puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d’une telle notification, que celui-ci a eu connaissance. Ainsi, si l’obligation d’informer l’intéressé sur les voies et délais de recours n’a pas été respectée, le destinataire ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable (CE, 13/07/2016, n°387763). 

Ainsi, le Conseil d’Etat pose le principe fondamental selon lequel, un requérant ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance. 

Par un arrêt du 25 avril 2022, la Cour administrative d’appel de Marseille a appliqué ce principe aux recours en contestation de la validité d’un contrat. 

Dans cette affaire, le ministre de la défense a lancé la procédure de passation du marché ayant pour objet la fourniture d’heures de vol d’aéronef pour assurer des essais de matériel et l’entraînement des forces de la Marine nationale. Ce marché public à bons de commande, passé selon la procédure négociée du fait de son objet, a été divisé en 5 lots. Les offres d’une société qui a soumissionné aux deux premiers lots ont été rejetées par décision du 19 août 2010. 

La société non sélectionnée relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes tendant à l’annulation de ces contrats et à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis.

Le juge rappelle qu’un concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti le cas échéant, de demandes indemnitaires.

Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. En effet, la publication de cet avis fait courir le délai de recours contre le contrat. 

En l’espèce, l’avis d’attribution du contrat attaqué, publié par le ministère de la défense au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), ne mentionne pas les modalités de consultation du contrat et celles-ci n'ont pas été portées à la connaissance de la société dans deux courriers que le ministère lui a adressé avant et après la publication dudit avis d'attribution.

Dans ces conditions, le délai de recours de deux mois à l’encontre du contrat n’est pas opposable à la société non sélectionnée. Toutefois, le juge applique, au cas d’espèce, la jurisprudence « Czabaj », soit l’application d’un délai raisonnable d’un an. 

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Marseille considère que les conclusions contestant la validité du contrat présentées par la société devant le tribunal administratif, « plus d’un an après la publication de l’avis d’attribution du contrat sont tardives et par suite irrecevables ».

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L’arrêt
La décision  dite « Czabaj »