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Un soumissionnaire évincé conteste la validité du contrat qui découle de l’appel d’offres et demande la condamnation de la société attributaire. Par un arrêt, la cour administrative d’appel de Douai a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille qui rejette les demandes de la société. Celle-ci forme un recours en cassation devant le Conseil d’Etat pour annuler cet arrêt et faire droit à son appel.

Le juge rappelle tout d’abord qu’en vertu des articles l.551-13 et suivants du code de justice administrative, un concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction, outre les vices d’ordre public, dans le cadre d’un recours contestant la validité d’un contrat. 

En l’espèce, le juge relève que le moyen tiré que l’offre de la société attributaire serait irrégulière en raison des délais d’exécution qu’elle prévoyait, qui excédaient ceux prévus par les documents de la consultation était en rapport direct avec l’éviction de la société évincée, quand bien même celle-ci avait obtenu la note maximale pour ce sous-critère, contrairement à ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel de Douai

Ainsi, le Conseil d’Etat ne pouvait que juger que « la société Flowbird est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque » et renvoyer l’affaire devant la cour administrative d’appel de Douai. 

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La décision

Ce décret fait suite à la publication de l’article 35 de la loi n°2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France qui prescrit aux communes de plus de 50 000 habitants d’élaborer, au plus tard le 1er janvier 2025, une stratégie numérique responsable.

Celui-ci a ainsi pour objet de préciser le contenu et les modalités d’élaboration de la stratégie numérique responsable mentionnant notamment les objectifs de réduction de l’empreinte environnementale du numérique et les mesures mises en place pour les atteindre.

Il vient notamment indiquer que les objectifs de la stratégie peuvent porter sur la commande publique locale et durable, dans une démarche de réemploi, de réparation et de lutte contre l'obsolescence.

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Le décret 

Cette publication fait suite à la promulgation de la loi n°2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République qui oblige tout titulaire d’un contrat de la commande publique qui a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de neutralité et de laïcité.

A ce titre, les clauses des contrats de la commande publique confiant en tout ou partie l’exécution d’un service public doivent désormais rappeler ces obligations et détailler les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.

 
En outre, le titulaire d’un contrat de la commande publique doit aussi s’assurer que chaque sous-traitant ou sous-concessionnaire participant à l’exécution de la mission de service public respecte également ces principes.

Cette fiche a ainsi pour but de présenter les obligations qui incombent aux acheteurs et autorités concédantes mais aussi aux titulaires et de proposer, en annexe, des clauses contractuelles types afin d’aider les concernés à respecter leurs obligations. 

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La fiche technique et son annexe

Par une délibération, le conseil municipal de Béthune a décidé de confier à une société la gestion du stationnement public de la ville en concluant un ensemble contractuel composé d’un contrat commun, d’un contrat de délégation du service public de stationnement sur voirie, d’un contrat de concession pour la construction et l’exploitation du parc public de stationnement souterrain et d’un contrat d’affermage pour la rénovation et l’exploitation du parc public de stationnement souterrain. 

Dans ce cadre, la commune s’était engagée à verser une contribution financière égale à 50 % de la différence entre les recettes prévisionnelles et les recettes de voirie, dans la limite de 300 00 euros HT dès lors que les recettes du stationnement payant sur voirie sont inférieures de 15%. 

Ainsi, la ville a versé à son délégataire une somme totale de 4,7 millions d’euros HT entre 2005 et 2018. Estimant ces contrats financièrement déséquilibrés, le tribunal administratif de Lille a été saisi par la commune de Béthune qui demande leur annulation. 

Par cette décision, la Commune invoque notamment le non-respect de la législation européenne relative aux aides d’Etat en raison du versement d’une subvention. 

A ce titre, le juge cite dans ce jugement l’article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne qui précise que « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions (…) » sont interdites, sauf dérogations. 

Ensuite, le juge rappelle l’arrêt de 2003 dit « Altmark » de la Cour de justice de l’Union Européenne qui pose les quatre conditions cumulatives à remplir pour qu’une subvention attribuée à une personne morale de droit privée ne soit pas qualifiée d’aide d’Etat. 

En premier lieu, l’entreprise bénéficiaire doit être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent avoir été clairement définies. En deuxième lieu, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, afin d’éviter qu’elle constitue un avantage économique susceptible de favoriser l’entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes. En troisième lieu, la compensation ne doit pas dépasser pas ce qui nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public. En quatrième lieu, lorsque le choix n’a pas été effectué dans le cadre d’une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d’une analyse de coûts. 

En l’espèce, les documents de la consultation indiquaient de manière suffisamment précise les obligations de service public mises à la charge du futur concessionnaire. De plus, le choix de l’entreprise sélectionnée a été effectuée dans le cadre d’une procédure de marché public, au sens des conventions soumises aux règles communautaires de publicité et de mise en concurrence, lors de laquelle les mérites des candidats ont pu être comparés. Ensuite, les modalités de calcul du montant de l’indemnité sont clairement précisées par ce contrat. Enfin, la compensation financière versée par la commune n’a pas pour objet de dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir une partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public. 

Ainsi, le Tribunal administratif juge que les critères posés par l’arrêt Altmark sont satisfaits, de telle sorte que la contrepartie financière versée au titulaire pour exécuter des obligations de service public, ne présente pas le caractère d’une aide d’Etat. En effet, la subvention versée représente la contrepartie des prestations effectuées par le titulaire pour exécuter des obligations de service public. 

Dès lors, outre les autres moyens invoqués par la requérante, le Tribunal administratif ne pouvait que juger que la commune de Béthune « n’est pas fondée à demander l’annulation de l’ensemble contractuel en litige ». 

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Le jugement 

Le ministère des solidarités et de la santé, le ministère du travail, le ministère chargé de l’éducation nationale  et le ministère des sports, soit « les ministères sociaux », ont organisé une consultation afin de passer un accord-cadre relatif à la mise en place d’un cellule d’écoute et d’alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste au sein des ministères sociaux. 

Un candidat a présenté une offre qui a été rejetée comme irrégulière. A la suite d’un recours formé par ce candidat, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l’accord-cadre.

Le juge rappelle les article 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques qui précisent, notamment, que seules des personnes disposant de certaines qualifications peuvent réaliser des prestations de conseil juridique. 

En l’espèce, le juge considère que l’objet du contrat concerné n’est pas contraire à loi. En outre, il explique que le contrat comporte certaines prestations juridiques pouvant être qualifiées de prestation de consultation juridique. Toutefois, cette circonstance, ainsi que le fait que le titulaire a effectué ces prestations de consultation juridique sans remplir les conditions requises, se rapportent à l’exécution du contrat et sont ainsi sans incidence sur la licéité de l’objet même du contrat, qui doit s’apprécier indépendamment des qualifications du cocontractant de la personne publique. 

Ainsi, la société dont l’offre a été jugée irrégulière n’est pas fondée à soutenir que l’accord-cadre aurait un objet illicite et à demander, pour ce motif, l’annulation de ce contrat. En outre, la société requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que l’accord-cadre serait entaché d’un vice d’une particulière gravité de nature à entraîner son annulation. 

Dès lors, la Cour administrative d’appel ne pouvait que confirmer le jugement du Tribunal administratif. 

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L’arrêt

Dans cette affaire, un syndicat intercommunal a chargé un groupement solidaire d’entreprises de l’exécution d’un lot dans le cadre d’un marché de construction de la seconde ligne du tramway de Valenciennes. 

A la suite des travaux qui ont été réalisés, le groupement n’a pas, malgré une mise en demeure, transmis de projet de décompte final. Après avoir été établi d’office par le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage a notifié au titulaire le décompte général qui s’appuie sur le projet de décompte final. 

Contestant ce décompte général, le groupement a transmis au pouvoir adjudicateur un mémoire en réclamation portant sur une somme non comptabilisée. 

Après rejet de sa réclamation, le litige a été porté devant le Tribunal administratif qui a fait droit à la demande du groupement. A la suite du rejet de leur demande devant la cour administrative d’appel et l’annulation du jugement du Tribunal administratif, le groupement a décidé de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 

Par la présente décision, le juge rappelle qu’en vertu de l’article 13 du Cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux de 2009 applicable au marché en litige (repris à l’article 12 de l’actuel CCAG-Travaux),  le titulaire du marché doit remettre un projet de décompte final au maître d’œuvre dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux. A défaut et après mise en demeure, le décompte final est établi d’office par le maître d’œuvre aux frais du titulaire, et notifié au titulaire avec le projet de décompte général. 

En outre, le juge précise qu’en vertu de l’article précité et de l’article 50.1.1 de l’ancien CCAG, le titulaire peut former une réclamation portant sur le décompte général du marché, dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte général. 

A ce titre, le juge vient préciser par cette décision  que l’établissement du décompte final établi d’office  par le maître d’œuvre, n’empêche pas le Titulaire d’un marché de former, « une réclamation sur ce décompte général, quand bien même elle porterait sur un poste de rémunération ou d’indemnisation qui n’avait pas été mentionné dans le décompte final établi d’office par le maître d’œuvre ». 

Dès lors, le groupement est fondé à demander l’annulation de l’arrêt attaqué en ce qu’il indique que le titulaire du marché ne pouvait plus contester des éléments n’ayant pas été présentés dans le projet de décompte final. Aussi, le juge ne pouvait que renvoyer l’affaire devant la Cour administrative d’appel. 

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