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Le ministère des solidarités et de la santé, le ministère du travail, le ministère chargé de l’éducation nationale  et le ministère des sports, soit « les ministères sociaux », ont organisé une consultation afin de passer un accord-cadre relatif à la mise en place d’un cellule d’écoute et d’alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste au sein des ministères sociaux. 

Un candidat a présenté une offre qui a été rejetée comme irrégulière. A la suite d’un recours formé par ce candidat, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l’accord-cadre.

Le juge rappelle les article 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques qui précisent, notamment, que seules des personnes disposant de certaines qualifications peuvent réaliser des prestations de conseil juridique. 

En l’espèce, le juge considère que l’objet du contrat concerné n’est pas contraire à loi. En outre, il explique que le contrat comporte certaines prestations juridiques pouvant être qualifiées de prestation de consultation juridique. Toutefois, cette circonstance, ainsi que le fait que le titulaire a effectué ces prestations de consultation juridique sans remplir les conditions requises, se rapportent à l’exécution du contrat et sont ainsi sans incidence sur la licéité de l’objet même du contrat, qui doit s’apprécier indépendamment des qualifications du cocontractant de la personne publique. 

Ainsi, la société dont l’offre a été jugée irrégulière n’est pas fondée à soutenir que l’accord-cadre aurait un objet illicite et à demander, pour ce motif, l’annulation de ce contrat. En outre, la société requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que l’accord-cadre serait entaché d’un vice d’une particulière gravité de nature à entraîner son annulation. 

Dès lors, la Cour administrative d’appel ne pouvait que confirmer le jugement du Tribunal administratif. 

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L’arrêt

La commune du Lavandou a engagé, par un avis d’appel public à la concurrence, une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution de sous-traités du service public balnéaire sur une plage. 

Par un courrier, la commune a informé une société candidate que sa candidature pour l’attribution du lot n°3 avait été rejetée, au motif qu’elle était irrégulière. La société et son associé unique ont adressé une demande indemnitaire à la commune, en réparation du préjudice qu’ils estimaient avoir subis du fait de leur éviction de la procédure d’attribution de ce lot.

Le tribunal administratif a fait droit à la demande des requérants. La Cour administrative d’appel a ordonné avant-dire droit une expertise afin de déterminer le montant du bénéfice que l’associé unique de la société aurait perçu dans le cadre de cette délégation de service public. 

Sur le pourvoi 

En premier lieu, le juge rappelle que le règlement de la consultation prévu par une autorité délégante pour la passation d’une délégation de service public est obligatoire dans toutes ses mentions. 

Aussi, l’autorité délégante ne peut pas attribuer un contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, « sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d’une erreur purement matérielle d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ».

En l’espèce, le projet de sous-traité du candidat évincé ne comportait pas le nom du candidat ni le montant de la redevance proposée. Toutefois, la cour administrative d’appel relève que ces deux informations étaient mentionnées dans d’autres documents de la candidature. 

Pour le Conseil d’État, la Cour administrative d’appel de Marseille qui n’a pas recherché si ces exigences étaient manifestement dépourvues de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres ou si leur méconnaissance résultait d’une erreur purement matérielle, a commis une erreur de droit.

Ainsi, le Conseil d’État juge que « la commune du Lavandou est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque ». 

Sur l’appel de la commune du Lavandou

En second lieu, le juge explique qu’il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat, l’absence de chance n'emportant aucun droit à indemnité. Dans le cas contraire, le candidat a droit au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. 

En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que l’absence des informations dans le projet de contrat du candidat dont l'offre a été jugée irrégulière ne permettait pas de s’assurer de l’identité de la personne avec laquelle la commune contracterait, et ne peut être regardée comme manifestement inutile, ni comme une erreur purement matérielle. 

Le Conseil d’Etat infirme ainsi le jugement du tribunal administratif et estime que la commune qui n’était pas tenue de demander la régularisation de l'offre, devait l’écarter car irrégulière. 

Dès lors le Conseil d’Etat ne pouvait que rejeter la demande présentée par le requérant et annuler l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille ainsi que les deux premiers articles du jugement du Tribunal administratif de Toulon.

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La décision

Cette mise en ligne permet aux entreprises de mieux identifier les besoins d’achats potentiels des acheteurs publics et d’anticiper les marchés à venir en lien avec leur domaine d’activité. 

Ainsi,  les projets d’achats sont publiés sur ce portail et sont actualisés au fil de l’année. En outre, les entreprises peuvent signaler les projets qui les intéressent et être alertées d’une évolution les concernant, notamment la publication des appels d’offres. Le portail permet également aux entreprises de créer des alertes afin d’être informées de nouveaux projets d’achats dans leur domaine d’activité. Enfin, une boite de dialogue peut être ouverte entre les acheteurs et les entreprises intéressées par leur projet.  

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Le portail

Ce texte vise à améliorer l’accès des opérateurs économiques et des biens et services aux concessions et marchés publics des pays tiers. 

A cet effet, le règlement fixe des procédures permettant à la Commission européenne de procéder à des enquêtes relatives à des mesures ou pratiques de pays tiers contre des opérateurs économiques des biens et des services de l’Union européenne, ainsi que d’engager des concertations.

Ainsi, si l’enquête confirme l’existence de mesures ou pratiques restrictives et que les concertations avec le pays tiers concerné n’aboutissent pas à des actions correctives satisfaisantes remédiant à l’entrave grave et récurrente à l’accès des opérateurs économiques, la Commission européenne pourra adopter dans l’intérêt de l’Union, une mesure relevant de l’IMPI sous la forme d’un ajustement de résultat ou d’une exclusion des offres. 

Le règlement entre en vigueur le 29 Août 2022. 

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Le règlement (UE) 

Le Service de gestion des déchets à Messine a lancé une procédure de marché public afin d’attribuer trois lots relatifs au service d’enlèvement, de collecte et de transport des déchets vers les installations de traitement des déchets solides urbains triés et non triés, y compris les déchets assimilés, ainsi que d’autres services d’hygiène publique dans 33 communes regroupées en son sein. 

L’avis de marché précisait pour chacun des lots les exigences de capacité économique, financière et technique requises. 

Concernant le lot 2, le marché a été attribué à une association temporaire d’entreprises dite « société sélectionnée ». Une autre association temporaire d’entreprises dénommée dite « société candidate » s’est vue attribuer la deuxième place. 

La société candidate arrivée en deuxième position a introduit un recours devant le tribunal italien  contre la décision d’attribution du marché à l’association temporaire d’entreprises sélectionnée. Cette dernière a également introduit un recours incident contre la décision d’admission de la société candidate non retenue à la procédure d’appel d’offres devant le juge italien de première instance.

 
Par un jugement, le juge italien a accueilli le recours principal et a annulé l’admission à la procédure d’appel d’offres de la société sélectionnée ainsi que l’attribution du marché à celle-ci. Statuant sur le recours incident, il a également annulé la décision d’admission de la société candidate non retenue à la procédure d’appel d’offres.

En effet, le juge italien a estimé qu’en vertu du droit européen, une entreprise mandataire peut toujours avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques faisant partie du groupement, mais à condition qu’elle remplisse elle-même les conditions d’admission et exécute les prestations en majorité par rapport aux autres opérateurs économiques. 

La société sélectionnée et la société candidate ont toutes deux interjeté appel. La juridiction de renvoi estime que l’interprétation donnée par la juridiction de première instance de la réglementation nationale pourrait être contraire à l’article 63 de la directive 2014/24, qui n’apparaît pas limiter la possibilité pour un opérateur économique d’avoir recours aux capacités d’opérateurs tiers. 

Aussi, la juridiction de renvoi italienne a décidé de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne qui est en substance la suivante :

 
 « L’article 63 de la directive 2014/24 [dite marché public], lu conjointement avec les articles 49 et 56 TFUE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle l’entreprise mandataire d’un groupement d’opérateurs économiques participant à une procédure de passation d’un marché public doit satisfaire aux critères dans l’avis de marché et exécuter les prestations de ce marché dans une proportion majoritaire ».

Le juge européen rappelle en premier lieu que le paragraphe 1 de l’article 63 de cette directive prévoit qu’un « opérateur économique peut, pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière ainsi que les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, et que, dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques peut avoir recours aux capacités de participants du groupement ou d’autres entités ». 

En outre il mentionne le paragraphe 2 de ce même article qui précise que, pour certains types de marché dont les marchés de services, « les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques […], par un participant dudit groupement ». 

Or, il montre qu’en imposant à l’entreprise mandataire du groupement d’opérateurs économiques d’exécuter les prestations « dans une proportion majoritaire » par rapport à tous les membres du groupement, la réglementation italienne fixe une condition plus rigoureuse que celle prévue par la directive 2014/24 qui se limite à autoriser le pouvoir adjudicateur, et non le législateur national, à prévoir dans l’avis de marché que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par un participant, et pas nécessairement le mandataire, du groupement d’opérateurs économiques.

Dès lors, la Cour de justice de l’Union européenne en conclut que « l’article 63 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle l’entreprise mandataire d’un groupement d’opérateurs économiques participant à une procédure de passation d’un marché public doit satisfaire aux critères prévus dans l’avis de marché et exécuter les prestations de ce marché dans une proportion majoritaire. »

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L’arrêt

La société a demandé au Tribunal administratif de condamner un syndicat mixte intercommunal de collecte et traitement d’ordures ménagères à lui verser une somme assortie d’intérêts moratoires et de leur capitalisation en règlement d’une facture de traitement d’un surplus de tonnage de déchets pendant l’exécution du marché public de service relatif à l’exploitation des déchetteries. 

Le 30 avril 2012, le syndicat mixte intercommunal de collecte et de traitement d’ordures ménagères (SMICTOM) a conclu avec une société un marché pour une durée de cinq ans, à prix forfaitaires annuels révisables de service, ayant pour objet l’exploitation des déchetteries. 

Après l’exécution du contrat, la société a demandé au SMICTOM de lui verser une somme en règlement du traitement d’un surplus de tonnage de déchets. 

Cette demande étant restée sans réponse, la société a adressé au SMICTOM une facture ayant le même objet. Le syndicat a répondu en 2017 par une simple lettre d’attente. La société relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la condamnation du SMICTOM  à lui verser une somme assortie des moratoires et de leur capitalisation. 

Par cette décision, le juge rappelle qu’aux termes de l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières du marché, « (…) Les prestations forfaitaires sont calculées à partir des tonnages connus en 2010 (...). / Pour tenir compte de l'évolution des conditions économiques et techniques, un réexamen des prix peut être envisagé sur l'initiative du titulaire ou du SMICTOM, dans les cas suivants : / (...) 3. En cas de modification importante de la consistance et des conditions d'exécution du service ; / (...) Pour ces quatre cas, le titulaire devra produire les justificatifs nécessaires ».

En l’espèce, le juge précise que la somme réclamée par la société qui représente 7% du montant total du marché sur la période d’exécution n’établit pas que le surplus du tonnage de déchets traité durant cette période « constitue une modification importante de la consistance et des conditions d’exécution du service ». 

Dès lors, la société « n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande ». 

Ainsi, la Cour administrative d'appel de Lyon ne pouvait que rejeter la requête de la société.

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