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Autorités concédantes : attention au(x) motif(s) d’exclusion d’un candidat !

28/03/2022

Autorités concédantes : attention au(x) motif(s) d’exclusion d’un candidat  !

En mars 2021, une commune, concessionnaire de la plage de Pampelonne a lancé une consultation pour attribuer une sous-concession de travaux et de service public balnéaire.  


Une société a candidaté et remis une offre le 8 mai 2021. Par courrier, la commune l’a informée du rejet de son offre arrivée en deuxième position et de l’attribution de la sous-concession à une autre société. 


A la suite de sa saisine par la société évincée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en litige. 


Contestant cette annulation, la société attributaire de la sous-concession forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 


Dans cette affaire, le juge administratif suprême rappelle les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 du Code de la commande et explique que ces articles permettent à l’autorité concédante d’exclure un opérateur économique de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, qui a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante  au vu d’éléments précis et circonstanciés, sous réserve qu’il ait pu présenter ses observations.

 
En l’espèce, le juge explique que la dénomination sociale de la société attributaire pressentie du contrat de sous-concession en litige a créé « un grave risque de confusion » avec la société détenant l’hôtel du même nom, également candidate, eu égard à  « la forte notoriété de cet établissement ». Toutefois, contrairement à ce qu’a indiqué le juge des référés du Tribunal administratif, le Conseil d’état explique que ce seul motif ne permet pas de justifier l’exclusion de la société attributaire de la sous-concession concernée. 


Ensuite, le juge précise que l’autorité concédante doit écarter les offres jugée irrégulières, c’est-à-dire celles qui ne respectent pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. 


Or, le cahier des charges technique précisait notamment que la location de bains de soleil devait représenter 60 % de la surface de chaque établissement de plage. En l’espèce, la société sélectionnée ne proposait dans son offre qu’un espace comprenant cent cinquante matelas, situé face à la mer, soit seulement 41% de la surface du lot. 


Dès lors, le Conseil d’Etat juge qu’en sélectionnant une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans le cahier des charges, la société évincée est « fondée à demander  l’annulation de la procédure de passation du lot n°23 de sous-concession de plage, au stade de l’examen des offres ».


Par ailleurs, le Conseil d’Etat considère qu’un point analysé dans le cadre d’un critère technique, qui n’a pas fait l’objet d’un sous-critère, n’a pas à être porté à la connaissance des entreprises candidates. 


Enfin, il juge que la société évincée n’a pas été lésée d’éventuels manquements relatifs à la candidature de la société attributaire pressentie, dès lors que l’offre de cette société doit être écartée en raison de son irrégularité. 


Dès lors, le Conseil d’Etat juge dans cette affaire que, « sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens qu'elle a présentés à l'appui de sa demande devant le juge des référés du tribunal administratif de Toulon, qui ne permettraient pas une annulation à un stade antérieur de la procédure de passation litigieuse, la société EPI plage de Pampelonne est seulement fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 23 de la sous-concession en litige au stade de l'examen des offres ».


Citia 
Conseil en achat public


La décision 

Groupements de commandes mixtes et compétence du juge

28/03/2022

Groupements de commandes mixtes et compétence du juge

Par un avis d’appel public à la concurrence du 26 juin 2018, la RATP et SNCF mobilités, deux personnes publiques, ont lancé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour la passation d’un accord-cadre à bons de commande. 


L’un des candidats à ce marché a demandé au Tribunal judiciaire de Paris d’annuler toutes les décisions relatives à la procédure de passation de cet accord-cadre. Il sollicite également que la RATP et la SNCF voyageurs se conforment à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. 


Le 1er janvier 2020, SNCF mobilités a été remplacée par SNCF voyageurs, personne privée. Ainsi, ce groupement de commandes est désormais constitué d’une personne publique, la RATP, coordonnateur, et d’une personne privée, la SNCF voyageurs.

 
Par un jugement du 17 décembre 2020, le juge des référés précontractuels du Tribunal judiciaire de Paris s’est notamment déclaré compétent pour juger de cette affaire, malgré la participation d’une personne publique à ce groupement de commandes. 


Contestant notamment la compétence du juge judiciaire dans cette affaire, la RATP a décidé de former un pourvoi en cassation contre ce jugement. 


Le juge judiciaire suprême a saisi le Tribunal des conflits afin de trancher sur la compétence du juge concernant les litiges relatifs à un marché dont l’une des parties est un groupement de commandes constitué à la fois de personnes publiques et de personnes privées.


A cet effet, le Tribunal des conflits rappelle l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (désormais article L.6 du Code de la commande publique), alors applicable « Les marchés relevant de la présente ordonnance passés par des personnes publiques sont des contrats administratifs ». 


Il évoque également l’article 28 de l’ordonnance précitée (repris actuellement à l'article  L.2113-6 du code de la commande publique) qui précise que les groupements de commande peuvent être « constitués entre des acheteurs afin de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics ». Cet article indique aussi que la convention constitutive du groupement signée par ses membres définit les règles de fonctionnement du groupement et peut confier à l’un de ses membres la charge de le coordonner. 


En l’espèce, le juge administratif considère qu’un litige relatif à la procédure de passation d’un marché, revêt un caractère administratif dès lors que l’une des parties à ce groupement de commandes est une personne publique chargée de le coordonner et qui est susceptible de conclure des contrats administratifs. Toutefois, cette solution est « sans préjudice de la compétence du juge judiciaire pour connaître des litiges postérieurs à la conclusion de ceux [des] contrats qui revêtent un caractère de droit privé ». 


Dès lors, le Tribunal des conflits ne pouvait que trancher sur la compétence du juge administratif pour juger du litige qui oppose le groupement de commandes et un candidat à l’occasion de la procédure de passation de ce marché.  


Citia
Conseil en achat public 


L’arrêt 

Publication du livre blanc sur la gestion déléguée des services publics industriels et commerciaux

27/03/2022

Publication du livre blanc sur la gestion déléguée des services publics industriels et commerciaux

Dans cet ouvrage, sont présentés 20 leviers pour répondre aux nouvelles attentes des citoyens et aux défis des services publics dans les territoires. 

 

Ce livre blanc est divisé en deux parties. 

 

Les nouveaux enjeux politiques et les attentes citoyennes 

 

Dans la première partie, sont notamment évoqués les nouveaux enjeux politiques et les attentes citoyennes. 

 

Tout d’abord, la crise sanitaire liée à l’épidémie COVID-19 a montré le rôle majeur des services publics, notamment des hôpitaux et des services de santé. 

 

De plus, les services publics, doivent être, selon l’UNSPIC, les moteurs de la transition écologique et de la relance économique. En effet, ils ont notamment un « devoir d’exemplarité ». 

 

Aussi, une adaptation accrue des services publics est attendue pour répondre aux attentes des citoyens et à l’évolution des modes de vie, notamment depuis la crise sanitaire.  

 

De plus, l’ouvrage recommande l’évolution des SPIC pour permettre plus d’accessibilité, de personnalisation et de qualité de service rendu. 

 

Enfin, le livre rappelle que le développement des services publics locaux permet de rendre un territoire attractif pour les habitants et les entreprises car ils jouent un rôle majeur dans la qualité de vie et la cohésion sociale. 

 

Les 20 leviers permettant d’associer « le public et le privé »

 

Dans une seconde partie, l’UNSPIC présente 20 leviers qui mettent en débat le mode de gestion des services publics. 

 

Dans un premier temps, le syndicat met en évidence l’apport de ce mode de gestion historique, en particulier sur la qualité et la performance des services publics (I).

 

Aussi, il précise que le choix du mode de gestion ne doit pas  être polarisé autour de la question publique/privée, mais plutôt autour des critères de performance des services publics, c’est-à-dire la satisfaction de l’usager, l’efficience technique, économique, sociale et environnementale du service, le meilleur rapport qualité/prix. De plus le livre propose de réaffirmer le rôle de la puissance publique en tant que maître d’ouvrage pour un partenariat « gagnant-gagnant ». Enfin, il souhaite valoriser l’apport spécifique du secteur privé dans la qualité des services publics. 

 

Dans un deuxième temps, le livre propose d’intensifier le rôle levier des SPIC pour la transition écologique, le développement économique et la cohésion sociale (II).

 

En effet, les personnes publiques attendent de plus en plus des services publics qu’ils produisent des externalités positives c’est-à-dire, la lutte contre le chômage, l’inclusion sociale, la transition écologique et énergétique, le développement économique, la santé publique. A ce titre, l’ouvrage rappelle l’évolution récente de la législation « loi climat »,  qui permet de rendre la commande publique plus responsable. Aussi, l’ouvrage propose de faire des services publics des leviers pour le développement économique et social des territoires. De plus, les services publics doivent permettre de challenger les opérateurs privés sur les solutions opérationnelles nécessaires à la transition écologique. Enfin, les services publics délégués doivent notamment s’engager pour améliorer l’emploi et l’employabilité. 

 

Enfin, le SPIC demande davantage de co-construction et d’innovation entre les secteurs privé et public (III).

 

Cela passe notamment par le renforcement des capacités des donneurs d’ordre à optimiser la gestion des services publics, de la conception de cahiers des charges au suivi des contrats. De plus, l’UNSPIC recommande d’utiliser les outils de la commande publique pour stimuler l’innovation et la performance. Enfin, les dernières propositions portent sur la promotion du dialogue entre toutes les parties prenantes des services publics, notamment avec les citoyens. 

 

Citia 
Conseil en achat public 

 

Le livre blanc 

Même en l’absence de préjudice, l’application d’une pénalité est possible

22/03/2022

Même en l’absence de préjudice, l’application d’une pénalité est possible

Marché public à bons de commande 


Un Département a conclu avec une société, un marché public à bons de commande pour la « fourniture et la livraison de point-à-temps pour l’entretien des routes ». 


Dans le cadre d’un premier bon de commande pour la fourniture et la livraison d'une unité, correspondant à deux points-à-temps, le Département a émis des réserves sur le matériel mis à disposition, puis a pu prononcer l’admission définitive, sans réserve, quelque mois plus tard, et ce avec un retard sur le délai contractuel plafond (fixé à 100 jours) de 193 jours. 


Aussi, par un courrier, le Département a informé la société qu’elle était redevable de pénalités contractuelles de retard et a émis, un titre de recettes dont le montant viendrait en déduction de la facture émise pour la prestation concernée. Celui-ci ayant été annulé pour vice de forme, un second du même montant a été émis.

 
Contestant à titre principal l’application de la pénalité de retard par le Département, et à titre subsidiaire son montant, la société a formé un recours devant le Tribunal administratif qui rejette sa demande. 


La société fait appel du jugement du tribunal administratif, en tant qu’il a rejeté sa demande, puis, le cas échéant, sur le montant du titre de recettes. 


Les moyens de légalité externe 


Dans un premier temps, le juge administratif rappelle que l’acte a été signé par une personne compétente, conformément à l’article L.3131-1 du Code général des collectivités territoriales et que l’appelant n’est pas recevable à invoquer un moyen nouveau (le défaut d’indication des bases de la liquidation), dès lors qu’il ne repose pas sur la même cause juridique qu’un moyen ayant été présenté dans le délai d’introduction de l’appel. 


Une pénalité applicable sur le seul constat d’un retard 


Dans un deuxième temps, il précise que le cahier des clauses particulières (CCP) signé entre la société et le Département introduit une clause de pénalité de retard de 250 euros par jour calendaire de retard si, « le matériel n'a pas été livré, réceptionné par un organisme notifié et éventuellement mis en conformité dans le délai imparti de 100 jours calendaires ».


En outre, il précise que ces pénalités « sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. ».


De plus, il mentionne l’article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) qui précise notamment que les « pénalités de retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel (…). » 


En l’espèce, le juge relève que la société n’a pas respecté le délai de auquel elle s’était engagée dans son offre. De plus, le Département n’avait pas d’obligation de mettre en demeure la société avant d’imposer une pénalité de retard. 


Un montant raisonnable 


Dans un troisième temps, la Cour administrative d’appel indique que le juge « doit en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. »


Or, la Cour administrative d’appel juge que le montant de la créance en litige n’était pas manifestement excessif. 


En effet, elle relève d’une part, que le requérant n’établit pas que le montant de la pénalité appliqué par le Département ne correspondrait pas aux pratiques observées pour des marchés comparables. D’autre part, elle indique que ces pénalités ont pour objet de sanctionner un retard, non contesté, représentant 2,5 fois le délai contractuel auquel la société s'était engagée dans son offre.


Dès lors, la Cour administrative d’appel de Nancy ne pouvait que rejeter les demandes de la société « tendant, à titre principal, à l'annulation du titre de recettes du 23 octobre 2018 mettant à sa charge une obligation de payer la somme de 48 250 euros au département des Ardennes ou, à titre subsidiaire, à la réduction de cette somme ».

 
Citia
Conseil en achat public


L’arrêt

Résiliation pour motif d’intérêt général et bonne utilisation des deniers publics

20/03/2022

Résiliation pour motif d’intérêt général et bonne utilisation des deniers publics

Contrats de location-maintenance de deux imprimantes


En 2013, l’université a conclu avec la société deux contrats de location-maintenance de deux imprimantes. Par une décision de 2017, l’Université a informé le prestataire de sa décision de résilier ces deux contrats avant la fin initialement prévue. 


A la suite du désaccord entre les deux parties sur le montant de l’indemnité de résiliation, la société a adressé à l’université une demande indemnitaire qui a été rejetée. Elle a donc porté le litige devant le Tribunal administratif de Paris. Celui-ci rejette sa demande indemnitaire au titre de la résiliation anticipée de ces deux contrats.

 

La société fait appel de ce jugement. 


La non application de l’indemnité de résiliation prévue au contrat


Dans cette affaire, le juge administratif rappelle, dans un premier temps, qu’un contrat administratif ne peut légalement pas prévoir une indemnité de résiliation ou de non renouvellement qui serait, d’une part manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi, d’autre, part, aux dépens de la personne publique. En effet, les personnes publiques ne peuvent pas consentir des libéralités dans un souci de bonne utilisation des deniers publics (Cf. CE, 19 mars 1971, n°79962). 


Or, l’un des articles du contrat, prévoit « une indemnité de résiliation contractuelle augmentée de 10% » sans lien avec un quelconque préjudice. 


En l’espèce, le juge explique, que cette résiliation dispense non seulement la société de réaliser les prestations de maintenance des imprimantes, mais aussi que la somme demandée est supérieure au chiffre d’affaires maximal auquel la société aurait pu prétendre si elle avait exécuté les deux contrats jusqu’à leur terme. 


Ainsi, la Cour administrative d’appel explique que l’indemnité de résiliation prévue au contrat ne peut pas s’appliquer dans cette affaire. 


Sur les règles applicables aux  contrats administratifs


Dans un second temps, le juge rappelle un Principe général du droit selon lequel une personne publique peut résilier unilatéralement tout contrat pour un motif d’intérêt général, sous réserve des droits à indemnité du co-contractant lésé. Toutefois, cette indemnité ne peut être « manifestement disproportionnée » par rapport au préjudice subi, encore une fois, dans un souci de bonne utilisation des deniers publics et pour éviter de consentir des libéralités. 


Sur l’indemnité des loyers de maintenance 


En l’espèce, le juge considère que les documents produits par la société ne permettent pas d’alléguer un quelconque préjudice sur les loyers de maintenance.


Sur l’indemnité des loyers de location des imprimantes

 
En outre, le juge indique que le titulaire a été mis en mesure de récupérer les imprimantes en cause dans un délai maximal de 5 jours ouvrés à compter de la date de résiliation en litige, certifiés par des échanges de courriel, peu importe le non-respect des modalités de restitution non prévues dans les documents contractuels du marché. 


De plus, l’obsolescence rapide de ces imprimantes ne suffit pas à justifier de l’absence de toute possibilité d’une nouvelle location. 


Ainsi, le préjudice subi par la société n’ayant qu’un caractère éventuel et la société ayant contribué au préjudice qu’elle soutient, la demande d’indemnisation des loyers des imprimantes est rejetée. 


Dès lors, la Cour administrative juge que la société « n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande d'indemnisation au titre des loyers de maintenance et des loyers des machines ». 


Citia 
Conseil en achat public


L’arrêt 

Lancement de la troisième édition du Plan national pour des achats durables 2022-2025

16/03/2022

Lancement de la troisième édition du Plan national pour des achats durables 2022-2025

Ce plan, juridiquement non contraignant, a pour objet d’inspirer et d’inciter les acheteurs publics et privés à adopter une politique d’achats durables. 


Il fait suite à la publication de différents textes, notamment l’article 35 de la loi dite « Climat et résilience » qui prévoit, en particulier, la prise en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale dans les spécifications techniques des marchés publics au plus tard dans les cinq ans suivant la promulgation de ladite loi (soit le 25 août 2026). 


Ce plan en matière d’achat durable sera mis en œuvre et suivi par une gouvernance de haut niveau, associant les services de l’Etat concernés, des représentants des collectivités territoriales, des acheteurs privés et publics, sous le pilotage du Commissariat général au développement durable. 


Les objectifs 


Le PNAD 2022-2025 prévoit deux objectifs. 


Le premier objectif est celui de la prise en compte d’au moins une considération environnementale dans tous les contrats de la commande publique notifiés au cours de l’année 2025, contre 15,8% actuellement. 


Le deuxième objectif est la prise en compte de la dimension sociale dans l’acte d’achat, pour au moins 30 % des contrats de la commande publique au cours de l’année 2025 (actuellement de 12,5 %). 


Les actions 


Pour atteindre ces deux objectifs ambitieux, le PNAD propose 22 actions qui sont déclinées en deux axes. 

 

Le premier axe vise à permettre aux acheteurs de mettre œuvre les objectifs fixés par le PNAD. 


A cet égard, il recommande notamment de mettre à disposition des acheteurs des outils numériques facilitant la prise en compte des considérations sociales et environnementales, en particulier la plateforme intitulée « Réseau des administrations publiques intégrant le développement durable » (Rapidd). 


En outre, il préconise de faciliter le recours à des fournisseurs inclusifs à travers l’outil numérique récemment développé par le gouvernement, le « marché de l’inclusion  ». 
De plus, le plan prévoit soit d’identifier, soit de renforcer l’offre inclusive et environnementale sur certains secteurs d’achat. 


Par ailleurs, le plan souhaite renforcer l’offre de facilitateurs accompagnant les acheteurs pour la mise en œuvre d’une clause relative à l’insertion des publics bénéficiaires dans les marchés publics et la déployer sur les clauses environnementales.

 
Enfin, le PNAD 2022-2025 souhaite développer les formations sur les achats durables et  faciliter leur accès. 


La mobilisation de l’ensemble des acteurs 


Le second axe vise à mobiliser l’ensemble des acteurs tels que les élus, les décideurs, les opérateurs économiques. 


Tout d’abord, le plan prévoit d’agir auprès des décideurs publics et privés, en les formant sur les enjeux du déploiement d’une politique d’achats durables et en recensant et valorisant les bonnes pratiques et plans d’actions locaux sur ce domaine. 


Ensuite, il recommande d’accompagner le développement des schémas de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) et de mobiliser les acteurs économiques autour des enjeux de l’achat durable. 


Puis, le plan propose d’animer les réseaux d’acheteurs, par la mise à disposition d’une cartographie précise des différents réseaux d’acheteurs publics et privés et de s’assurer à terme que chaque acteur de la commande publique puisse bénéficier d’un accompagnement quel que soit sa nature ou sa situation géographique. 


En outre, il préconise d’animer l’inter-réseaux « commande publique et développement durable » et d’organiser des journées de rencontre des animateurs de réseaux régionaux de la commande publique. 


Par ailleurs, le plan recommande la promotion des achats durables, par un certain nombre d’actions (promotion et mobilisations des acteurs, la remise de trophées, promotion et la présentation du plan au niveau européen…). 


Enfin, il invite à l’élaboration et à la  promotion d’indicateurs quantitatifs et qualitatifs qui permettront notamment à l’acheteur de s’assurer, d’une part, de la qualité et de la réalité des exigences demandées, d’autre part, de la mise en place de dispositifs adaptés et simplifiés.


Citia 
Conseil en achat public


Le plan