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Cette édition a été réalisée en co-pilotage avec la direction des Achats de l’Etat (DAE) et la délégation générale à l’Emploi et à la Formation professionnelle (DGEFP), en étroite collaboration avec les acheteurs nationaux et territoriaux, les fédérations professionnelles, les acteurs de l’emploi et de l’inclusion.

 
Cette actualisation fait suite à la révision des CCAG applicable depuis le 1er avril 2021, à la publication de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi dite « Climat et résilience ») et aux objectifs sociaux fixés dans le Plan National Pour des Achats Durables 2022-2025 (PNAD).

A ce titre, le présent guide rappelle qu’« une clause sociale en tant que condition d’exécution sera obligatoire à l’horizon 2026 » dans les marchés publics et les contrats de concession d’un montant supérieur aux seuils européens, sauf exception. 

Aussi, ce guide a pour objet d’aider les acteurs de la commande publique à intégrer les objectifs sociaux dans leurs achats publics. 

Aussi, le guide a été mis à jour sur l’insertion des personnes éloignées de l’emploi et sur les achats publics issus du commerce équitable. En outre, une nouvelle thématique a été introduite dans cette nouvelle édition du guide, celle de la promotion de l’égalité femmes-hommes.

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Conseil en achat public 

Le guide  

De l’ordre de 30 à 300 %, cette hausse qui s’est accélérée depuis le déclenchement de la guerre en Ukraine, « met en péril des services publics locaux essentiels » et risque d’engendrer un renoncement des collectivités à leurs projets d’investissements liés à la transition énergétique.

L’achat public est l’un des leviers d’actions proposés par le Sénat pour permettre aux collectivités de réaliser des économies significatives. Ces dernières peuvent notamment acheter leur énergie une ou deux années à l’avance. En outre, elles peuvent se faire accompagner et mettre en commun leurs moyens et leurs compétences pour optimiser les achats d’énergie qui impliquent une technicité et une expertise sectorielle. Enfin, les collectivités territoriales peuvent créer un groupement de commandes pour faciliter l’intégration de procédures juridiques complexes et permettre d’obtenir de meilleures conditions tarifaires. 

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Conseil en achat public 

Le rapport 

En 2011, une commune a attribué le lot « Couverture » du marché public de restauration du clocher et des couvertures de l’Eglise à une société. 

Les travaux ont été réceptionnés avec des réserves concernant les plafonds et peintures de l’église à la suite d’infiltration d’eau provenant de la couverture lors du chantier. 

Le titulaire a adressé au maître d’ouvrage son projet de décompte final. Après mise en demeure par le titulaire, la commune a transmis le décompte général et définitif en 2016. 

Après avoir adressé un mémoire en réclamation, la société a demandé au Tribunal administratif de condamner la commune à lui verser une somme au titre du solde du marché de restauration du clocher et des couvertures de l’église de la commune prenant en compte la révision du prix, les intérêts moratoires et les frais forfaitaires. En outre, elle demande le paiement des intérêts moratoires au titre du retard de mandatement du solde du marché et les intérêts complémentaires avec capitalisation annuelle des intérêts. 

En 2017, la commune a procédé au paiement correspondant au montant de la révision du prix.

 
La société relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif, après avoir condamné la commune au titre des intérêts moratoires portant sur les acomptes, a rejeté le surplus de ses conclusions. 

Sur le solde des travaux 

En premier lieu, le juge rappelle un principe selon lequel l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et donc le seul solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations des parties. 

En l’espèce la commune a émis un titre de recettes correspondant au coût des travaux de reprise des plafonds et peintures de l’église en raison de malfaçons qu’elle a imputées à l’intervention de la société. 

Or, ni ces travaux de reprise, ni leur coût n’ont été inscrits au décompte général et définitif signé par la commune. 

Ainsi, contrairement à ce qu’a jugé le juge de première instance, la commune ne pouvait pas déduire cette somme du solde dû à la société requérante. 

Sur les intérêts moratoires 

En second lieu, le juge mentionne l’article 13.2 du marché en litige qui précise que « le délai maximum de paiement de solde est de 30 jours, à compter de la date de réception du décompte général et définitif par le maître d’ouvrage ». En outre, l’article 2 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique prévoit que le délai de paiement du solde ne commence qu’à courir qu’à compter de la réception de la réclamation du cocontractant par le maître de l’ouvrage. Enfin, il précise qu’aux termes de l’article 13.4 du marché en litige : « le défaut de paiement des avances, des acomptes ou du solde dans le délai fixé par le marché donne droit à des intérêts moratoires ». 

En l’espèce, d’une part, l’appelant a droit aux intérêts moratoires à la suite de l’expiration du délai de paiement de 30 jours suivant la réception de sa réclamation avec capitalisation. D’autre part, la société a droit aux intérêts moratoires sur cette somme en raison du retard de paiement de la révision des montants. 

Dès lors, la Cour administrative d’appel a jugé qu’ « il résulte de tout ce qui précède que la commune de Baincthun doit être condamnée à verser à la société Gallis la somme de 18 490,45 euros, avec intérêts moratoires à compter du 11 janvier 2017 et capitalisation à compter du 11 janvier 2018 et la somme de 1 708,38 euros au titre des intérêts moratoires dus sur la somme de 24 272,46 euros ». 

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Conseil en achat public

L’arrêt 

En effet, afin de ne pas porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale, le prix contractualisé est intangible, ainsi que ses conditions d’évolutions, au moyen d’une clause de révision des prix ou d’une clause de réexamen. Même si le Conseil d’État va prochainement rendre un avis à ce sujet à la suite de sa saisine, l’intangibilité des prix reste, en l’état actuel, un principe fondamental à respecter en matière de commande publique. 

Face à cette hausse soudaine des coûts supportés, non ou insuffisamment atténués par la mise en œuvre d’une éventuelle révision des prix prévue contractuellement, plusieurs titulaires de contrats administratifs ont refusé d’assurer l’exécution de leur contrat.

Récemment, de nombreux titulaires ont ainsi unilatéralement et publiquement décidé de fermer certains services publics, notamment des équipements aquatiques concédés par les collectivités publiques. 

Or, sauf en cas de force majeure, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, même si celle-ci est déficitaire. 

Aussi, il ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligatoires contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat. 

En effet, contrairement à l’administration qui peut résilier unilatéralement le contrat, le titulaire d’un contrat administratif ne peut refuser d’exécuter le contrat ou procéder à sa résiliation sans avoir mis à même, au préalable, la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public. 

En conséquence, le cocontractant de l’Administration pourrait se voir infliger des pénalités contractuelles. 

En outre, si l’inexécution du contrat de la commande publique persiste, le cocontractant s’expose à une mise en régie provisoire, à une déchéance en matière de concession ou encore à une résiliation avec exécution à ses frais et risques en matière de marchés publics. 

Ainsi, en refusant d’exécuter les prestations pour lesquelles il s’est engagé, le cocontractant de l’Administration s’expose potentiellement à des sanctions financières très importantes. 

Toutefois, confronté à une situation imprévisible et exceptionnelle, le cocontractant est en droit de demander une indemnité sur le fondement de l’imprévision en cas de bouleversement de l’économie du contrat, que ce soit pour les marchés publics ou les concessions. 

L’article L. 6-3° du Code de la commande publique prévoit que « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ». 

Aussi, comme le rappelle la circulaire n°6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, plus connue sous le nom « CASTEX », les cocontractants sont fondés à demander le versement d’une indemnité, celle-ci devant être strictement encadrée dans le cadre de la bonne utilisation des deniers publics. 

En effet, il est opportun de rappeler qu’une personne publique ne pouvant accorder de libéralités, elle est tenue de refuser de payer une somme qu’elle ne doit pas (CE, 19 mars 1971, n°79962).

Aussi, le Titulaire du contrat administratif devra notamment prouver que la hausse des prix des matières premières a bouleversé temporairement l’équilibre du contrat, notamment par la transmission de justificatifs comptables en apportant la preuve. 

Il est donc probable que la multiplication de ces situations amène à une augmentation de procédures d’ajustements négociés, tant à l’initiative des prestataires que des collectivités, car en période de crise possiblement longue, elles sont plus propices à l’atteinte d’un équilibre que les actions unilatérales.

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Conseil en achat public 

La Circulaire 

Une députée a posé une question au Ministère de l’économie et des finances afin d’alerter sur l’insécurité juridique que subissent aujourd’hui les entreprises du BTP et demande son interprétation du partage actuel de la responsabilité dans le cadre de la résolution de litige dans le secteur du BTP afin de revenir sur cette jurisprudence et de réintroduire le guichet unique. 

Dans sa réponse, le Ministère de l’économie et des finances précise qu’en l’absence de toute faute contractuelle de la  part du maître d’ouvrage, il ne saurait supporter, au titre d’une supposée responsabilité sans faute les conséquences des agissements des différents constructeurs et il ne lui appartient pas davantage de jouer par principe le rôle de guichet unique pour la ou les victimes, ceci constituant une garantie du « bon usage des deniers publics », principe posé par le Conseil d'Etat dans la  fameuse décision « Mergui » de 1974. 

A ce titre, il rappelle que le juge administratif permet au titulaire, à l’occasion d’un litige contractuel avec le maître d’ouvrage, de rechercher la responsabilité des autres participants à la même opération,  en se prévalant notamment d’un manquement aux stipulations des contrats conclus par ces autres participants avec le maître d’ouvrage.

La réponse ministérielle

La décision du Conseil d’Etat 

Une association nationale des entités de soins à domicile a introduit auprès du tribunal espagnol un recours en annulation d’un décret d’application d’une loi nationale qui serait contraire au droit de l’Union européenne. 

Elle soutient, dans cette affaire que les articles de la loi espagnole excluent les entités à but lucratif de la possibilité de fournir certains services sociaux d’aide à la personne dans le cadre d’une action conventionnée, tout en permettant à l’ensemble des entités sans but lucratif, et non uniquement aux organisations de bénévolat, de fournir ces services contre rémunération sans devoir passer par une procédure de mise en concurrence transparente assurant l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques intéressés. 

Dans ces conditions, la juridiction espagnole chargée du dossier a décidé de poser des questions préjudicielles à la CJUE. 

A cette occasion, la Cour de justice de l’Union européenne précise, en premier lieu, qu’une réglementation nationale qui réserve aux entités privés sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à l’article 77 de la directive 2014/24 dite « marchés publics » est conforme au droit européen, sous réserve de respecter deux conditions qui sont les suivantes  : 

1)    Le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée ;
2)    Qu’elle respecte le principe de transparence.

En second lieu, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle qu’un critère d’implantation géographique doit être compatible avec le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques. 

Or, en l’espèce, le critère de sélection des opérateurs économiques sur la localité de leur implantation géographique dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux instaure une différence de traitement. 

En outre, le juge explique qu’une différence de traitement peut être compatible avec le droit de l’Union européenne si elle est justifiée par un motif légitime et vérifie que ce motif est proportionné au but poursuivi. 

En l’espèce, le motif invoqué par l’acheteur dans le cadre de ce dossier qui est celui « d’assurer la proximité et l’accessibilité des services sociaux » est légitime, selon le juge. Toutefois, il considère que cet objectif légitime pourrait être atteint avec des mesures moins contraignantes, en imposant notamment ce critère au seul stade de l’exécution du marché public en cause (et non préalablement à l’examen des offres des soumissionnaires). 

Dès lors, la Cour de justice de l’Union européenne juge que : 

1)    « Les articles 76 et 77 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui réserve aux entités privées sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à cet article 77, pour autant, d’une part, que le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée et, d’autre part, que le principe de transparence, tel qu’il est notamment précisé à l’article 75 de cette directive, est respecté  » ;

2)     « L’article 76 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle, dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux visés à l’annexe XIV de cette directive, l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis constitue un critère de sélection des opérateurs économiques, préalable à l’examen de leurs offres.» 

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L'arrêt