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L’achat public : un moyen de faire face à la hausse des prix

08/09/2022

L’achat public : un moyen de faire face à la hausse des prix

De l’ordre de 30 à 300 %, cette hausse qui s’est accélérée depuis le déclenchement de la guerre en Ukraine, « met en péril des services publics locaux essentiels » et risque d’engendrer un renoncement des collectivités à leurs projets d’investissements liés à la transition énergétique.


L’achat public est l’un des leviers d’actions proposés par le Sénat pour permettre aux collectivités de réaliser des économies significatives. Ces dernières peuvent notamment acheter leur énergie une ou deux années à l’avance. En outre, elles peuvent se faire accompagner et mettre en commun leurs moyens et leurs compétences pour optimiser les achats d’énergie qui impliquent une technicité et une expertise sectorielle. Enfin, les collectivités territoriales peuvent créer un groupement de commandes pour faciliter l’intégration de procédures juridiques complexes et permettre d’obtenir de meilleures conditions tarifaires. 


Citia 
Conseil en achat public 


Le rapport 

L’impact des hausses de prix sur les contrats et la gestion des initiatives des cocontractants

07/09/2022

L’impact des hausses de prix sur les contrats et la gestion des initiatives des cocontractants

En effet, afin de ne pas porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale, le prix contractualisé est intangible, ainsi que ses conditions d’évolutions, au moyen d’une clause de révision des prix ou d’une clause de réexamen. Même si le Conseil d’État va prochainement rendre un avis à ce sujet à la suite de sa saisine, l’intangibilité des prix reste, en l’état actuel, un principe fondamental à respecter en matière de commande publique. 


Face à cette hausse soudaine des coûts supportés, non ou insuffisamment atténués par la mise en œuvre d’une éventuelle révision des prix prévue contractuellement, plusieurs titulaires de contrats administratifs ont refusé d’assurer l’exécution de leur contrat.


Récemment, de nombreux titulaires ont ainsi unilatéralement et publiquement décidé de fermer certains services publics, notamment des équipements aquatiques concédés par les collectivités publiques. 


Or, sauf en cas de force majeure, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, même si celle-ci est déficitaire. 


Aussi, il ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l’administration pour se soustraire à ses propres obligatoires contractuelles ou prendre l’initiative de résilier unilatéralement le contrat. 


En effet, contrairement à l’administration qui peut résilier unilatéralement le contrat, le titulaire d’un contrat administratif ne peut refuser d’exécuter le contrat ou procéder à sa résiliation sans avoir mis à même, au préalable, la personne publique de s’opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général, tiré notamment des exigences du service public. 


En conséquence, le cocontractant de l’Administration pourrait se voir infliger des pénalités contractuelles. 


En outre, si l’inexécution du contrat de la commande publique persiste, le cocontractant s’expose à une mise en régie provisoire, à une déchéance en matière de concession ou encore à une résiliation avec exécution à ses frais et risques en matière de marchés publics. 


Ainsi, en refusant d’exécuter les prestations pour lesquelles il s’est engagé, le cocontractant de l’Administration s’expose potentiellement à des sanctions financières très importantes. 


Toutefois, confronté à une situation imprévisible et exceptionnelle, le cocontractant est en droit de demander une indemnité sur le fondement de l’imprévision en cas de bouleversement de l’économie du contrat, que ce soit pour les marchés publics ou les concessions. 


L’article L. 6-3° du Code de la commande publique prévoit que « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ». 


Aussi, comme le rappelle la circulaire n°6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, plus connue sous le nom « CASTEX », les cocontractants sont fondés à demander le versement d’une indemnité, celle-ci devant être strictement encadrée dans le cadre de la bonne utilisation des deniers publics. 


En effet, il est opportun de rappeler qu’une personne publique ne pouvant accorder de libéralités, elle est tenue de refuser de payer une somme qu’elle ne doit pas (CE, 19 mars 1971, n°79962).


Aussi, le Titulaire du contrat administratif devra notamment prouver que la hausse des prix des matières premières a bouleversé temporairement l’équilibre du contrat, notamment par la transmission de justificatifs comptables en apportant la preuve. 


Il est donc probable que la multiplication de ces situations amène à une augmentation de procédures d’ajustements négociés, tant à l’initiative des prestataires que des collectivités, car en période de crise possiblement longue, elles sont plus propices à l’atteinte d’un équilibre que les actions unilatérales.


Citia 
Conseil en achat public 


La Circulaire 

Précisions apportées par la CJUE sur les marchés publics de services sociaux

01/09/2022

Précisions apportées par la CJUE sur les marchés publics de services sociaux

 

Une association nationale des entités de soins à domicile a introduit auprès du tribunal espagnol un recours en annulation d’un décret d’application d’une loi nationale qui serait contraire au droit de l’Union européenne. 


Elle soutient, dans cette affaire que les articles de la loi espagnole excluent les entités à but lucratif de la possibilité de fournir certains services sociaux d’aide à la personne dans le cadre d’une action conventionnée, tout en permettant à l’ensemble des entités sans but lucratif, et non uniquement aux organisations de bénévolat, de fournir ces services contre rémunération sans devoir passer par une procédure de mise en concurrence transparente assurant l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques intéressés. 


Dans ces conditions, la juridiction espagnole chargée du dossier a décidé de poser des questions préjudicielles à la CJUE. 


A cette occasion, la Cour de justice de l’Union européenne précise, en premier lieu, qu’une réglementation nationale qui réserve aux entités privés sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à l’article 77 de la directive 2014/24 dite « marchés publics » est conforme au droit européen, sous réserve de respecter deux conditions qui sont les suivantes  : 


1)    Le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée ;
2)    Qu’elle respecte le principe de transparence.


En second lieu, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle qu’un critère d’implantation géographique doit être compatible avec le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques. 


Or, en l’espèce, le critère de sélection des opérateurs économiques sur la localité de leur implantation géographique dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux instaure une différence de traitement. 


En outre, le juge explique qu’une différence de traitement peut être compatible avec le droit de l’Union européenne si elle est justifiée par un motif légitime et vérifie que ce motif est proportionné au but poursuivi. 


En l’espèce, le motif invoqué par l’acheteur dans le cadre de ce dossier qui est celui « d’assurer la proximité et l’accessibilité des services sociaux » est légitime, selon le juge. Toutefois, il considère que cet objectif légitime pourrait être atteint avec des mesures moins contraignantes, en imposant notamment ce critère au seul stade de l’exécution du marché public en cause (et non préalablement à l’examen des offres des soumissionnaires). 


Dès lors, la Cour de justice de l’Union européenne juge que : 


1)    « Les articles 76 et 77 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui réserve aux entités privées sans but lucratif la faculté de conclure, moyennant une mise en concurrence de leurs offres, des accords en vertu desquels ces entités fournissent des services sociaux d’aide à la personne, en contrepartie du remboursement des coûts qu’elles supportent, quelle que soit la valeur estimée de ces services, même si ces entités ne satisfont pas aux exigences prévues à cet article 77, pour autant, d’une part, que le cadre légal et conventionnel dans lequel se déploie l’activité desdites entités contribue effectivement à la finalité sociale ainsi qu’à la poursuite des objectifs de solidarité et d’efficacité budgétaire sur lesquels cette réglementation est fondée et, d’autre part, que le principe de transparence, tel qu’il est notamment précisé à l’article 75 de cette directive, est respecté  » ;


2)     « L’article 76 de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle, dans le cadre de la passation d’un marché public de services sociaux visés à l’annexe XIV de cette directive, l’implantation de l’opérateur économique dans la localité où les services doivent être fournis constitue un critère de sélection des opérateurs économiques, préalable à l’examen de leurs offres.» 


Citia 
Conseil en achat public 

 

L'arrêt



 

Guichet à usage unique et bon usage des deniers publics

01/09/2022

Guichet à usage unique et bon usage des deniers publics

Une députée a posé une question au Ministère de l’économie et des finances afin d’alerter sur l’insécurité juridique que subissent aujourd’hui les entreprises du BTP et demande son interprétation du partage actuel de la responsabilité dans le cadre de la résolution de litige dans le secteur du BTP afin de revenir sur cette jurisprudence et de réintroduire le guichet unique. 


Dans sa réponse, le Ministère de l’économie et des finances précise qu’en l’absence de toute faute contractuelle de la  part du maître d’ouvrage, il ne saurait supporter, au titre d’une supposée responsabilité sans faute les conséquences des agissements des différents constructeurs et il ne lui appartient pas davantage de jouer par principe le rôle de guichet unique pour la ou les victimes, ceci constituant une garantie du « bon usage des deniers publics », principe posé par le Conseil d'Etat dans la  fameuse décision « Mergui » de 1974. 


A ce titre, il rappelle que le juge administratif permet au titulaire, à l’occasion d’un litige contractuel avec le maître d’ouvrage, de rechercher la responsabilité des autres participants à la même opération,  en se prévalant notamment d’un manquement aux stipulations des contrats conclus par ces autres participants avec le maître d’ouvrage.

 

La réponse ministérielle

 

La décision du Conseil d’Etat 

Précisions de la CJUE sur les exigences prévues au stade de la sélection des candidats

29/08/2022

Précisions de la CJUE sur les exigences prévues au stade de la sélection des candidats

Le maire d’une municipalité située en Bulgarie a lancé une procédure de passation d’un marché public de travaux dont le but est la reconstruction et l’amélioration du tronçon routier en tant que moyen de transport, à la suite d’un glissement de terrain. 


Dans ce cadre, l’acheteur public a imposé dans l’avis de marché que l’équipe proposée par le soumissionnaire devait notamment être constituée par un directeur technique de la construction ayant la qualification professionnelle de « concepteur » ou « d’ingénieur en génie civil » ou une spécialité analogue, lorsque la qualification a été acquise dans un Etat membre ne connaissant pas de spécialité correspondante et d’une expérience professionnelle minimale de trois ans dans sa spécialité. 


Or, les qualifications professionnelles requises pour obtenir la qualité de constructeur d’ouvrage et notamment celle de directeur technique par la loi nationale bulgare sont moins strictes que celles demandées par l’avis de marché.


En ce sens, le tribunal bulgare demande à Cour de justice de l’Union européenne si l’imposition par un pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché, pour les critères de sélection relatifs aux capacités techniques et professionnelles des opérateurs économiques, d’exigences plus strictes que les exigences minimales posées par la règlementation nationale est conforme à l’article 58, paragraphe 4, de la directive 2014/24. 


A cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle à titre liminaire qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas imposer comme conditions de participation aux opérateurs économiques que les critères visés à l’article 58, paragraphes 2, 3 et 4 de la directive qui doivent d’une part être propre à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétence techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer. D’autre part, ces conditions doivent être «  liées et proportionnées à l’objet du marché ». 


Aussi, le pouvoir adjudicateur doit veiller à l’égalité de traitement, à l’absence de discrimination, à agir de manière transparente et proportionnée. En outre, il doit s’assurer que les exigences plus strictes qu’il a prévues ne limitent pas de manière artificielle la concurrence, en favorisant ou en favorisant indûment certains opérateurs économiques. 


Toutefois, il rappelle que le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation lors de la détermination des critères de sélection, compte étant tenu qu’il est le mieux placé pour évaluer ses propres besoins. 


En l’espèce, le juge européen considère que l’exigence de qualification mise en cause apparaît justifiée et qu’il appartient à la juridiction de renvoi de le vérifier. En effet, d’une part, celle-ci présente indubitablement un lien avec l’objet du marché en cause au principal. D’autre part, celle-ci semble entrer dans la marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur au moment de la définition des critères et ce, à plus forte raison, que trois offres ont été présentées. 


En conséquence, la Cour de justice de l’Union européenne en conclut qu’ « Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question préjudicielle que l’article 58, paragraphes 1 et 4, de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que, dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, un pouvoir adjudicateur puisse imposer, au titre des critères de sélection relatifs aux capacités techniques et professionnelles des opérateurs économiques, des exigences plus strictes que les exigences minimales posées par la réglementation nationale, pour autant que de telles exigences soient propres à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose des compétences techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer, qu’elles soient liées à l’objet du marché et qu’elles soient proportionnées à celui-ci. »


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Conseil en achat public


La décision
 

Recevabilité d’un candidat évincé à contester l’irrégularité de l’offre de la société attributaire

28/08/2022

Recevabilité d’un candidat évincé à contester l’irrégularité de l’offre de la société attributaire

Un soumissionnaire évincé conteste la validité du contrat qui découle de l’appel d’offres et demande la condamnation de la société attributaire. Par un arrêt, la cour administrative d’appel de Douai a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lille qui rejette les demandes de la société. Celle-ci forme un recours en cassation devant le Conseil d’Etat pour annuler cet arrêt et faire droit à son appel.


Le juge rappelle tout d’abord qu’en vertu des articles l.551-13 et suivants du code de justice administrative, un concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction, outre les vices d’ordre public, dans le cadre d’un recours contestant la validité d’un contrat. 


En l’espèce, le juge relève que le moyen tiré que l’offre de la société attributaire serait irrégulière en raison des délais d’exécution qu’elle prévoyait, qui excédaient ceux prévus par les documents de la consultation était en rapport direct avec l’éviction de la société évincée, quand bien même celle-ci avait obtenu la note maximale pour ce sous-critère, contrairement à ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel de Douai


Ainsi, le Conseil d’Etat ne pouvait que juger que « la société Flowbird est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque » et renvoyer l’affaire devant la cour administrative d’appel de Douai. 


Citia
Conseil en achat public


La décision