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Une communauté d’agglomération lance une procédure de passation d’un marché de transports scolaires.

À la suite de deux recours formés par des candidats rejetés, le juge des référés annule la procédure de passation pour les lots concernés. L’acheteur se voit enjoindre « de reprendre la procédure de passation dès le stade de la publication de l'appel d'offres, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » s’il souhaite conclure un marché ayant le même objet.

La communauté d’agglomération forme un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’État mentionne les articles 43, 67 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (DRMP) pour rappeler notamment que « l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». Et qu’en cas de procédure formalisée, le délai minimal de réception des candidatures et des offres fixé à 35 jours à compter de l’envoi à publication peut être réduit à 30 jours « si les candidatures et les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ».

Il note que pour rendre son jugement, le juge de première instance s’est fondé sur la disposition du règlement de la consultation qui, pour l’analyse des offres, attribuait 20 points « en fonction de l'âge des véhicules proposés et qu'une proposition ne comportant pas de véhicules neufs, ou de deux ans au maximum, recevait une note substantiellement inférieure à celle d'une proposition remplissant ce critère ». Et qu’il en a estimé que le délai de consultation « bien que supérieur au délai minimal » fixé par le DRMP, « était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme (…) après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient ».

Or, pour les juges de cassation, le juge des référés a commis une erreur de droit car il lui « incombait seulement » de vérifier que ledit délai « bien que supérieur au délai minimal (…) n’était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres ».

Le Conseil d’État accueille le pourvoi de l’acheteur sur ce point.

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Conseil en achat public

L'arrêt

En juillet 2007, un centre hospitalier a conclu un marché à bons de commande de fourniture de gaz à usage médical pour une durée initiale d’un an et l’a reconduit à trois reprises. En octobre 2011, le centre hospitalier a demandé au titulaire de poursuivre son approvisionnement en gaz pour une durée de quatre mois. Celui-ci s’est exécuté après avoir prévenu que les prestations seraient facturées sur la base de nouvelles conditions tarifaires. Le centre hospitalier refusant de lui régler l’intégralité des factures émises sur cette nouvelle base, le titulaire a saisi le juge des référés qui a condamné le centre hospitalier à verser une provision au titulaire. Saisi par le centre, le tribunal administratif l’a débouté et a fixé le montant définitif de la dette de celui-ci envers le titulaire. Le centre fait donc appel.

Le centre soutient que les prestations objet du litige ont été réalisées dans le cadre du marché existant dont le cahier des clauses administratives particulières prévoyait qu’elle se prolongeraient au-delà de la date de fin du marché. L’exécution de ce dernier ayant de fait débuté en retard (en octobre 2007), sa date de fin devait être repoussée du mois de juillet au mois d’octobre 2011. Pour le centre, la période objet du litige (novembre 2011 à février 2012) correspondait bien aux stipulations du marché, les seuls prix à prendre en compte sont donc ceux du marché et il n’a pas à payer le surcoût demandé par le titulaire.

Pour la cour d’appel, la date de démarrage du marché est sa date de notification (juillet 2007) et les prestations objet du litige ne peuvent pas être rattachées audit marché. Elle relève ensuite que ces prestations ont bien eu lieu et que, malgré la contestation du nouveau prix appliqué, le centre en a accepté l’exécution. Mais, pour le juge, « de tels éléments, alors que le centre hospitalier n'a jamais donné son consentement à ces conditions, ne sont pas de nature à caractériser l'existence d'un nouveau contrat qui aurait été passé » entre le centre et le titulaire.

Une fois ce constat effectué, la cour rappelle que « lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, l'absence ou la nullité du contrat, les parties qui s'estimaient liées par ce contrat peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause ».

La cour reconnaît l’enrichissement sans cause du centre en se fondant sur trois éléments : les prestations « ont été effectuées à [sa] demande », il en a effectué « le règlement partiel » et celles-ci lui ont été « utiles ».

Ainsi, le titulaire « est recevable et fondé, en raison de l'enrichissement sans cause en résultant pour cet établissement, à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles au centre hospitalier auquel elle a fourni ses prestations ».

La cour effectue alors le calcul des sommes ainsi dues par le centre « déduction faite du bénéfice net réalisé sur ces prestations » ainsi que les intérêts au taux légal et leur capitalisation.

Le centre hospitalier est condamné à régler à son fournisseur le total ainsi établi.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Après avoir rappelé que l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales permet au maire de se voir confier par le conseil municipal la compétence pour toute décision relative à la préparation, à la passation et à l’exécution des marchés publics, le député Éric Alauzet précise qu’en pratique cette compétence est le plus souvent limitée aux marchés inférieurs à un seuil déterminé par le conseil. Il s’interroge donc sur le montant à prendre en compte pour l’application de cette délégation.

En effet, faut-il apprécier le seuil de la délégation au regard de la valeur globale de la consultation ou « du marché public au sens de contrat administratif formé entre la collectivité et l'attributaire cocontractant de celle-ci qui doit être privilégié » ?

Le parlementaire prend l’exemple d’un marché alloti. « Au terme d'une même procédure de passation un tel marché donne lieu à la conclusion de plusieurs contrats administratifs avec des entreprises le cas échéant différentes ; selon que l'une ou l'autre des méthodes précitées sera retenue, les marchés publics ainsi conclus relèveront pour leur approbation soit du conseil soit du maire lorsque c'est du montant du marché que va dépendre la répartition de la compétence pour en approuver la passation ».

Selon lui, cette imprécision instaure une insécurité juridique. En effet, l’intervention du conseil municipal « dans les matières déléguées à l'exécutif est une source d'illégalité (CAA Lyon, 23 novembre 2006, « Association centre d'amélioration du logement de l'Ardèche ») ».

Dans sa réponse, le ministre indique que l’assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul du seuil de la délégation de signature des marchés au bénéfice du maire sous réserve que la délibération soit assez précise, et qu’elle ne remette pas en cause la compétence exclusive de la CAO pour « d'une part, attribuer les marchés publics passés obligatoirement selon une procédure formalisée, et d'autre part, autoriser la signature des avenants d'un montant supérieur à 5 % du montant initial à un marché public qui a été soumis à la commission ».

Pour le ministre, des règles différentes peuvent être adoptées pour la préparation et la passation d’une part, et pour l’exécution des marchés d’autre part. Il valide également l’hypothèse d’une appréciation des seuils lots par lots tout en notant les risques représentés par la dispersion des compétences entre le maire et l’assemblée délibérante. En effet, en cas de marché alloti, certains lots seraient directement signés par le maire tandis que d’autres lots seraient attribués par l’assemblée délibérante, ce qui « aurait pour effet de priver l'assemblée délibérante d'une vision globale sur l'ensemble de la procédure et pourrait conduire à des difficultés de mise en œuvre si un des marchés n'était pas approuvé » par l’assemblée. Difficulté existant de la même façon dans le cas d’un lot infructueux.

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Conseil en achat public

La question-réponse

Depuis le 1^er janvier 2017, les personnes publiques sont dans l’obligation d’accepter toutes les factures électroniques. De plus, les entreprises doivent, selon leur taille et le calendrier fixé par décret, émettre leurs factures sous forme dématérialisée.

Dans ce cadre, une solution unique pour la gestion des factures a été mise en place : Chorus Pro.

Comme le rappelle la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) dans sa lettre, les marchés de travaux ont pour particularité d’intégrer, dans la boucle de la facturation, un tiers au contrat : le maître d’œuvre. La mission de ce dernier est de contrôler et de valider les pièces de la liquidation transmises par les entreprises de travaux (décomptes, acomptes mensuels…).

Ainsi, la nouvelle règlementation relative à la facturation électronique oblige, de fait, le maître d’œuvre à utiliser Chorus Pro pour réaliser sa mission de contrôle et de validation.

Traditionnellement, les acheteurs renvoient au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux (CCAG-Travaux) pour ce qui est des modalités d’exécution de cette mission. Mais sa version actuellement en vigueur, qui date de 2009, n’a pas anticipé l’évolution vers une dématérialisation totale de la facturation.

Il en résulte que le maître d’œuvre se retrouve contraint d’utiliser Chorus Pro « sans que les contrats aient pu être adaptés pour dématérialiser l’intervention du maître d’œuvre, qui doit donc récupérer des documents numériques dans la solution, les valider/produire en dehors de la solution, puis les réinjecter dans cette solution, sans pour autant être lui-même obligé de dématérialiser ses propres factures dans Chorus Pro, le calendrier étant progressif jusqu’en 2020 selon la taille de l’entreprise ».

Face à cette situation, la DAJ considère que « la meilleure solution, immédiate, est de proposer aux maitres d’œuvre une modification (avenant) à leurs contrats pour modifier leurs conditions d’intervention ». La DAJ est consciente que « tous les contrats ne peuvent être modifiés rapidement, la modification demandant l’accord des deux parties, ce qui peut entrainer une négociation plus ou moins longue ».

La DAJ ajoute que, le marché de maîtrise d’œuvre étant « modifié ou pas, il est malgré tout incontournable que pour accomplir sa mission, prévue par contrat, le maitre d’œuvre doive s’adapter aux contraintes nouvelles qu’impose la facturation électronique à l’entreprise titulaire du marché de travaux et prendre en charge son intervention sous forme dématérialisée ».

Enfin, concernant les futurs marchés de maîtrise d’œuvre, la DAJ précise que les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) doivent fixer les modalités d’intervention du maître d’œuvre dans Chorus Pro, la modification du CCAG-Travaux n’étant, selon elle, « pas nécessaire à ce stade ».

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Conseil en achat public

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