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Pour rappel, la cour administrative d’appel de Versailles a, dans un arrêt en date du 22 juin 2017,  jugé que la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux, proposée par les candidats, pouvait constituer un sous-critère technique de jugement des offres.

L’affaire a été portée devant le Conseil d’État.

Le Conseil d’État rappelle que le règlement de consultation du marché indiquait que les offres des candidats seraient classées suivant deux critères : le critère du prix, à hauteur de 40 %, et le critère de la valeur technique, à hauteur de 60 %.

Le critère de la valeur technique était décomposé en quatre sous-critères : la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning, la prise en compte de la sécurité, la pertinence des procédés mis en œuvre et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, cette dernière devant faire l’objet d’une proposition de chaque candidat.

Pour ce dernier sous-critère, le règlement de consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.

Pour la Haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations « n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux » et « ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

De plus, le Conseil d’État met en avant le fait que, d’une part, l’acheteur n’est pas tenu de faire application des pénalités de retard et que, d’autre part, en cas de contentieux, le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

Compte tenu de tous ces éléments, le Conseil d’État invalide la pratique consistant à faire du montant des pénalités un sous-critère de jugement des offres.

L’arrêt de la cour administrative d’appel est annulé pour erreur de droit.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Cette fiche est l’occasion pour la DAJ de clarifier la terminologie du Règlement Général sur la Protection des Données -RGPD- (notions de « responsable de traitement », « sous-traitant », « sous-traitant du sous-traitant », …) en la traduisant « en vocable marchés publics ».

La DAJ précise que tous les marchés publics comportant des traitements de données à caractère personnel dont la procédure a été lancée depuis le 25 mai 2018 doivent comporter des clauses relatives aux traitements de données à caractère personnel.

Pour ce qui est des marchés publics conclus avant le 25 mai 2018, « en application des dispositions de l’article 5.2.2 des CCAG (cahier des clauses administratives générales), les marchés publics donnant lieu à des traitements de données à caractère personnel doivent donner lieu à la passation d’un avenant, pour autant que l’acheteur ait visé un CCAG dans les pièces contractuelles ».

En effet, l’article 5.2.2 de tous les CCAG stipule « en cas d'évolution de la législation sur la protection des données à caractère personnel en cours d'exécution du marché, les modifications éventuelles demandées par le représentant du pouvoir adjudicateur, afin de se conformer aux règles nouvelles, donnent lieu à la signature, par les parties au marché, d'un avenant ».

La DAJ précise que l’article 5.2.3 des différents CCAG, qui oblige l’acheteur à effectuer les déclarations et obtenir les autorisations nécessaires à l’exécution des prestations prévues par les documents particuliers su marché, est « devenu caduc puisqu’il fait référence aux « déclarations et autorisations administratives » qui ont été, pour la plupart d’entre elles, supprimées par le RGPD au profit d’une logique de responsabilisation de l’ensemble des acteurs intervenant dans la chaine d’un traitement de données à caractère personnel ».

Pour les marchés publics ne faisant pas référence à un CCAG, « les dispositions issues du RGPD étant d’application immédiate (depuis le 25 mai dernier) aux contrats en cours d’exécution [NDLR. Mesure d’ordre public d’application immédiate], il est vivement recommandé de conclure des avenants afin de prendre en considération la nouvelle règlementation européenne ».

S’agissant du contenu de la clause à insérer dans chaque marché public concerné, la DAJ renvoie au clausier type élaboré par la CNIL.

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Conseil en achat public

La fiche

Un syndicat mixte de traitement des déchets a conclu, sans publicité ni mise en concurrence préalable, un marché de services de tri, traitement, stockage, enfouissement et valorisation des déchets non dangereux pour un montant de 243 millions d'euros et une durée de quinze ans.

Une communauté intercommunale membre du syndicat mixte a formé un recours en contestation de validité du marché devant le tribunal administratif. En parallèle, elle a présenté une demande de suspension de l’exécution du contrat devant le juge des référés. Ce dernier ayant rejeté sa demande, elle se pourvoit en cassation.

S’agissant du référé suspension, le Conseil d’État constate que le comité syndical du syndicat mixte avait autorisé son président à signer le contrat « au vu d’un rapport qui ne comportait pas le prix du marché et sans disposer du projet de contrat ni d’aucun document préparatoire ou annexe, et sans pouvoir, en conséquence, appréhender la totalité des modalités d’exécution et les risques financiers de ce contrat ».

Le juge des référés s’est fondé sur la circonstance qu’un tel vice, qui, bien qu’il soit susceptible d’entrainer l’annulation du contrat, « était au nombre de ceux qui peuvent être régularisés par l’adoption d’une nouvelle délibération », pour en déduire qu’il « n’était pas de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité du marché en litige » et ainsi rejeter le référé suspension.

Pour la Haute juridiction, le juge des référés a commis une erreur de droit.

Elle décide de statuer sur la demande de référé-suspension.

Concernant l’urgence à suspendre l’exécution du marché, le Conseil d’État remarque qu’au regard du montant et de la durée du marché, l'exécution de celui-ci « risque d'affecter de façon substantielle les finances du [syndicat mixte] et est susceptible de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible ».

De plus, il n’est pas contesté que « les conséquences indemnitaires d'une annulation ou d'une résiliation du contrat par le juge du fond seraient d'autant plus graves pour les finances du syndicat que les investissements liés à l'exécution du marché auraient déjà été réalisés ».

Pour le Conseil d’État, est ainsi caractérisée « une atteinte grave et immédiate aux intérêts » du syndicat mixte dont peut se prévaloir la requérante. Il ajoute que rien ne démontre que « le site actuel de stockage des déchets arriverait à saturation dans un délai tel que la suspension du marché contesté porterait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public ».

Il en conclut que l’urgence est caractérisée.

Enfin, le Conseil d’État examine l’existence d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

Pour justifier le recours à une procédure de négociation sans publicité ni mise en concurrence, l'avis d'attribution du marché se fonde sur un risque de saturation de l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et sur le fait que l’attributaire du marché, qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d'exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du syndicat mixte et d'apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019.

Or, les juges de cassation révèlent qu’il résulte de l’instruction que l’installation de stockage actuelle ne devrait pas être saturée avant la fin 2021. Ils ajoutent que l’objectif d’exploitation effective du nouveau centre de traitement au plus tard en septembre 2019, « est lié à la circonstance que l'autorisation délivrée [à l’attributaire] par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d'être frappée de caducité au terme d'un délai de trois ans ». De là,  « il n'apparaît pas qu'aucun autre opérateur économique n'aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le [syndicat mixte] avait été différent » .

Ainsi, l’existence d’une solution alternative ou de remplacement raisonnable, l’absence de concurrence résultant d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et la méconnaissance de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (DRMP) par la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence sont de nature « à créer un doute sérieux sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ».

Enfin, eu égard aux dispositions de l’article 16 du DRMP, la durée de 15 ans du marché litigieux est également de nature à créer un doute sérieux quant à sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

Le Conseil d’État accueille le pourvoi et suspend l’exécution du marché litigieux.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Un Office public d’aménagement et de construction (OPAC) a conclu avec une société un marché à bons de commande pour assurer la désinsectisation, la dératisation et la désinfection des gaines vide-ordures de résidences dont il est propriétaire. Au cours de l’exécution du marché, le titulaire du marché a mis en demeure l’OPAC de lui payer un certain nombre de factures.

Sans réponse de la part de l’OPAC, il forme un référé-provision et demande parallèlement au tribunal administratif (TA) de condamner l’OPAC à lui verser la somme réclamée. Sa demande ayant été rejetée, il interjette appel.

La CAA rappelle dans un premier temps l’article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG-FCS), dans sa rédaction approuvée par le décret du 27 mai 1977, sur lequel s’est fondé le tribunal administratif pour rejeter la demande du requérant.

Les stipulations de l’article prévoient la mise en œuvre d’une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif dans un délai fixé à 30 jours à compter du jour où le différend est né.

Afin de déterminer à quel moment est né le différent, les juges du fond relèvent que le TA a considéré que le seul défaut de paiement par l’OPAC « ne suffisait pas à caractériser un différend entre les contractants mais a seulement pour effet de faire courir les intérêts moratoires » et que seul le défaut de réponse par l’OPAC à la mise en demeure « dans le délai de quinze jours fixé par [le] courrier, a fait naître un différend ».

De là, « il appartenait [au requérant], d’adresser un mémoire en réclamation à l’OPAC […] dans le délai de trente jours à compter de la date à laquelle ce différend est apparu ». Le requérant s’en étant abstenu, « sa requête est irrecevable ».

L’appel est rejeté.

Il est à noter que l’article 37.2 du CCAG, dans sa rédaction approuvée par l’arrêté du 19 janvier 2009, prévoit également l’obligation pour le titulaire de transmettre un mémoire en réclamation « exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées ». Toutefois, ce mémoire n’a plus à être communiqué dans le délai de 30 jours à compter du jour où le différend est né mais « dans le délai de deux mois » à compter de ce jour.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Un centre hospitalier a conclu, avec la société d’un médecin, un accord-cadre à bons de commande pour l’interprétation de clichés radiographiques pour un montant minimum de 200 000 € par an et un montant maximum de 400 000 € par an.

Estimant que le médecin avait manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles, l’acheteur a résilié l’accord-cadre aux frais et risques du titulaire, avant que le montant minimum annuel de l’accord-cadre ne soit atteint. Le titulaire demande alors au juge administratif de condamner l’acheteur à lui verser la somme de 1 826 504 euros en réparation du préjudice subi.

Après avoir demandé une expertise en vue d’évaluer le montant des préjudices résultant de la résiliation irrégulière, le tribunal administratif condamne l’acheteur à verser au titulaire déchu une indemnité de 94 422 euros. Insatisfait de ce montant, le titulaire interjette appel.

La cour administrative d’appel augmente le montant de l’indemnité à lui verser de 3 000 euros. Toujours insatisfait, le titulaire se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle que le titulaire d’un marché public irrégulièrement résilié peut être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il établit qu’il a été privé.

Il précise que dans le cadre d’un accord-cadre à bons de commande conclu avec un minimum en valeur ou en quantité, « le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ». Ainsi, en se fondant sur le montant minimal de commandes garanti pour évaluer le manque à gagner dont a été privé le titulaire du fait de la résiliation irrégulière du marché en litige, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.

De plus, « le calcul du bénéfice s’opérant par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le taux de marge devait être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables de la société mais également ses charges fixes ».

Enfin, la cour n'as pas davantage entaché son arrêt d'erreur de droit « en se référant aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la sciété requérante ».

Le pourvoi est rejeté.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Une commune a lancé une procédure adaptée fondée sur l’article 28 du code des marchés publics (CMP), alors en vigueur, pour la conclusion d’un marché de déménagement des archives municipales.

Saisi par le candidat classé en 2^ème position, le tribunal administratif a annulé le marché et a condamné la commune à lui verser une indemnité en réparation du manque à gagner qu’il a subi du fait de son éviction irrégulière.

En l’espèce, le candidat évincé a critiqué le recours au critère « références » lors de l’analyse des offres. Il soutenait que ce critère ne pouvait être utilisé que dans le cadre de l’examen des candidatures et que, sans la prise en compte de ce critère pour le jugement des offres, il aurait emporté le marché.

Il ajoutait que le transport d’archives municipales est une mission classique pour un déménageur, « l’objet du marché ne [présentant] aucune spécificité ou technicité particulière ».

La commune interjette appel. Pour elle, le critère « références » est « au nombre de ceux susceptibles d’être retenus comme critères de jugement dans le cadre d’une procédure adaptée ».

Elle soutient également que l’appréciation de l’expérience des candidats est justifiée « par la complexité et la difficulté particulière de l’opération » et que le candidat rejeté « ne conteste pas que ses références étaient insuffisantes en matière de déménagement d’archives ».

La CAA, après avoir rappelé l’article 53 du CMP relatif aux critères de jugement des offres applicables par les acheteurs, relève qu’il permet à l’acheteur, dans le cadre d’une procédure adaptée, « de tenir compte, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, de l'expérience des candidats, et donc de leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés », « lorsque cette prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».

En l’espèce, pour évaluer la valeur technique, pondérée à 40% des offres, la commune a pris en compte les références des candidats et les a notées sur 30 points. La CAA note que le candidat évincé a obtenu une note de 10 à ce sous-critère, la commune ayant estimé, « sans être contredite », qu’il disposait de « références intéressantes mais peu d’expériences de déménagements d’archives ».

Sur la prestation elle-même, la CAA juge que la commune n’est pas « valablement contredite » lorsqu’elle explique que « ce déménagement impliquait la manutention de fonds et objets à valeur patrimoniale importante dont la perte ou la détérioration auraient constitué un préjudice irrémédiable ». Elle ajoute que les objets transportés présentaient, en outre, « une fragilité particulière et leur transport nécessitait l’utilisation de matériel adapté » et que le prestataire retenu devait respecter le classement et l’ordre de rangement des documents et collections.

Les juges du fond en concluent que la prestation objet du marché « présentait une spécificité et une technicité particulière » et que, « dans ces conditions, la prise en compte de l’expérience des candidats pour l’analyse de l’offre économiquement la plus avantageuse pouvait être regardée comme rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché, et n’avait pas d’effet discriminatoire ».

La CAA annule le jugement rendu en 1ère instance.

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