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Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1^er octobre 2018 selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information entre acheteur et candidat sont effectués par des moyens de communication électroniques.

Il ajoute que, selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».

Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre de la procédure de passation de marchés publics.

En réponse, les services du ministère de l’économie et des finances rappellent en premier lieu les textes élaborés par l’Union européenne qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait le cas « d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats », avec pour finalité « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ».

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

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Conseil en achat public

La question-réponse

Une direction régionale générale des finances publiques a lancé une consultation en procédure adaptée tendant à l’attribution d’un marché public relatif à l’intervention d’huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux d’un des départements inclus dans son périmètre. Ce marché était décomposé en 11 lots correspondant chacun à un secteur territorial.

Un recours en contestation de validité du contrat a été formé afin d’obtenir la fin de l’exécution des contrats conclus, au titre des lots n°3, 6 et 11, avec un groupement d’intérêt économique (GIE). Débouté en 1^ère instance et en appel, le requérant forme un pouvoir en cassation.

Le Conseil d’État commence par rappeler qu’un tiers susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat (CE, 30 juin 2017, n°398445 « SMPAT »).

Dans le cadre de ce recours, les tiers au contrat ne peuvent invoquer que des moyens « tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général ». Il ajoute que sur ce dernier point, « les requérants peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général ».

De même, les juges de cassation mentionnent l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et l’arrêté du 4 août 2006 pris pour son application en vertu desquels seuls les huissiers de justice ou sociétés titulaires de l’office, « et non les GIE auxquels ils appartiennent », peuvent procéder au recouvrement par chèque des amendes.

En l’espèce, le Conseil d’État a relevé que le requérant a produit devant les juges du fond la copie de 5 chèques établis par des débiteurs d’amendes, libellés soit au profit du GIE soit au nom commercial du GIE, en méconnaissance donc des dispositions de l’ordonnance et de l’arrêté précités.

Toutefois, chacun des avis de poursuites correspondants à ces paiements a été établi par une société membre du GIE et mentionne expressément que le paiement par chèque doit se faire à l’ordre de cette même société d’huissiers.

Le Conseil d’État reconnaît donc que « c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation » que les juges du fond ont estimé que le nombre et le montant des chèques irréguliers « étaient faibles » et « qu’aucune intention frauduleuse de la part du GIE attributaire des marchés n’était établie ».

Ainsi, les juges du fond n’ont pas commis d’erreur de droit en jugeant que « ces irrégularités n'étaient pas constitutives d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l'intérêt général et justifieraient qu'il soit mis fin à l'exécution de ces contrats ».

Le pourvoi est donc rejeté.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Le 4 juillet 2016, une commune a conclu une convention d’occupation du domaine public permettant à son cocontractant d’exploiter une grande roue et trois structures de vente annexes, pour une durée de deux ans, renouvelable deux fois. Le cocontractant lui ayant demandé, le 1^er décembre 2017, de confirmer le renouvellement de la convention au-delà du terme de la période initiale de deux ans, la commune lui a notifié, le 21 mars 2018, sa volonté de ne pas renouveler la convention.

Le cocontractant a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation de la décision de non-renouvellement et à la poursuite des relations contractuelles, assortie d’une demande de suspension de la décision de non-renouvellement. Débouté, il forme un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’État a informé les parties que sa décision était susceptible d’être fondée sur le moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité de la demande du requérant, la décision de non-renouvellement d’un contrat parvenu à son terme « ne pouvant faire l’objet d’un recours en reprise des relations contractuelles mais seulement, si le requérant s’y croit fondé, d’une demande d’indemnisation ».

En l’espèce, les juges de cassation indiquent que, par une appréciation souveraine du juge des référés, la lettre du 21 mars 2018 constitue bien une décision de ne pas renouveler la convention d’occupation du domaine public à son terme initial et non pas une décision de résilier le contrat avant son terme. De plus, ils jugent inopérant, « à l’appui d’une demande tendant ce que soit constatée la nullité de la décision de non-renouvellement », le moyen tiré de ce que la durée fixée par convention serait illégale.

Si le Conseil d’État rappelle la jurisprudence dite « Béziers II » (CE, 21 mars 2011, n°304806, Commune de Béziers) relative au recours en contestation contre une décision de résiliation d’un contrat et la possibilité de demander au juge la reprise des relations contractuelles, c’est pour réfuter son application dans le cas d’espèce. En effet, le Conseil d’État relève que « cette exception relative aux décisions de résiliation ne s’étend pas aux décisions de non-renouvellement qui sont des mesures d’exécution du contrat qui n'ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours ».

Dès lors, les juges ne peuvent que constater l’irrecevabilité du recours introduit par le requérant à l’encontre de la décision de non-renouvellement de la convention d’occupation domaniale.

Le pourvoi est rejeté.

Le Conseil d’État confirme la jurisprudence dégagée dans son arrêt du 6 juin 2018.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Le découpage en parties, livres, titres et chapitres est identique pour la partie législative et la partie réglementaire. Le tout, comprenant 1747 articles,  constitue donc le code de la commande publique.

Conformément à l'habilitation donnée par l'article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, le code de la commande publique regroupe, au sein d’un seul et même code, l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique (marchés publics et des contrats de concession au sens du droit de l'Union européenne), qui figuraient jusqu'ici dans des textes épars.

Ce code constitue « l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation » du droit de la commande publique, permettant ainsi d’en renforcer l’accessibilité et la lisibilité.

Le rapport remis au Président de la République à l’occasion de l’approbation de l'ordonnance précise que cette refonte intervient « à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Le titre préliminaire du code est consacré aux principes fondamentaux de la commande publique.

La première partie du code définit chaque catégorie de contrats de la commande publique ainsi que les différents acteurs. Elle traite également des contrats mixtes, c'est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au code et d'autres n'y étant pas soumises.

La deuxième partie est consacrée aux marchés publics. Elle est divisée en 7 livres, dont 1 préliminaire. Le livre Ier est structuré conformément aux étapes chronologiques de la vie du contrat, à savoir sa préparation, sa passation et son exécution. Le livre IV absorbe la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi MOP).

Enfin, la troisième partie du code, divisée en 4 livres, dont 1 préliminaire, est consacrée aux contrats de concession.

La date d’entrée en vigueur de ce code est fixée au 1^er avril 2019 afin de laisser le temps aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s'approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil qu’il constitue.

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Conseil en achat public

L’ordonnance

Le décret

Le rapport au Président de la République

Dans le cadre de l’extension du quai d’avitaillement d’un de ses ports, une commune a confié en 1992 une mission de maîtrise d’œuvre à la direction départementale de l’équipement. Après conclusion d’un marché public, les travaux ont été réceptionnés sans réserve la même année. Des désordres étant intervenus en 2001, la commune a saisi le tribunal administratif tendant à la condamnation solidaire de l’État et du titulaire du marché de travaux au titre de la garantie décennale.

Déboutée en première instance, la commune a obtenu gain de cause devant la cour administrative d’appel (CAA), après que celle-ci ait ordonné une expertise. L’État et le titulaire du marché de travaux se voient condamner à indemniser la commune et à verser une indemnité pour les frais d’expertise (articles 1 et 2 de l’arrêt de la CAA). En complément (article 3 de l’arrêt), l’État est condamné à garantir le titulaire du marché de travaux à hauteur de 25% de ces sommes.

Le titulaire du marché de travaux se pourvoit alors en cassation, ainsi que l’État, en pourvoi provoqué, en ce qu’il est condamné solidairement à indemniser la commune.

Pour le Conseil d’État, pour justifier la condamnation de l’État à ne garantir le titulaire du marché de travaux qu’à hauteur de 25%, la CAA a estimé que « l'insuffisance de la surveillance exercée par le maître d'œuvre sur les travaux réalisés par [le titulaire du marché de travaux] relatifs à l'assise du quai n'était pas constitutive d'une faute caractérisée d'une gravité suffisante de nature à engager la responsabilité de l'État ». Ainsi, la Cour aurait subordonné l’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre « à l’existence d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante », alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher « si le comportement du maître d’œuvre présentait un caractère fautif eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs ». Partant, les juges de cassation affirment l’erreur de droit de la CAA.

Ils accueillent le pourvoi du titulaire du marché de travaux contre l’arrêt de la cour administrative d’appel, « en tant seulement qu'il a statué, par son article 3, sur ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre l'État ».

L'article 3 de l'arrêt est annulé et l'affaire est renvoyée dans cette mesure à la CAA.

Le pourvoi est rejeté.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Un conseil départemental a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre en vue de la restructuration d’un collège. Un candidat évincé, classé en deuxième position, a demandé au tribunal administratif l’annulation du marché conclu avec le groupement attributaire. Sa requête ayant été accueillie, de même que celle lui accordant une indemnité au regard du préjudice subi, le département a interjeté appel.

La cour administrative d’appel (CAA) relève que « le règlement de la consultation prévoyait que pour la mise en œuvre du critère prix, évalué sur 40 points, le montant de l'offre du candidat serait comparé à la moyenne des offres reçues régulières ».

Se fondant sur l’article 55 du (CMP) alors en vigueur, la Cour rappelle que « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies », et explique que l’acheteur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit « solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé », qu’importe la procédure utilisée. De là, au regard des réponses apportées par le candidat, l’acheteur doit rejeter l’offre « si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi à compromettre la bonne exécution du marché ». Au risque, dans le cas contraire, de « porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ».

La CAA ajoute que « le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Or, en l’espèce, les juges du fond relèvent qu’il résulte de l’instruction que le groupement attributaire du marché a présenté « une offre financière, pour la durée du marché, de 431 900 euros HT, qui n'était pas la moins disante de tous les candidats, et était inférieure de 10,81 % à la moyenne des offres reçues et régulières qui s'élevait à 484 266,36 euros HT et de 18 % par rapport à celle du groupement dont [le requérant] était le mandataire d'un montant de 530 814,50 euros, qui s'est trouvée en deuxième position dans le classement final ».

Ils indiquent que si « le montant des honoraires proposés par le groupement attributaire était de 8,20% plus bas que celui estimé à titre prévisionnel » par l’acheteur, l’écart de prix « n’est pas significatif ». Pas plus qu’il « ne peut suffire à établir l'existence d'une offre anormalement basse » justifiant la mise en œuvre de la procédure de l’article 55 du CMP précité.

Par ailleurs, la CAA rejette la circonstance que « trois des sept sociétés qui composaient le groupement attributaire étaient également membres de celui dont [le requérant] était mandataire, constitué de six sociétés, ainsi que le permettait le règlement de la consultation » puisse caractériser « l’existence ou même l’apparence » d’une offre anormalement basse et que, partant, l’acheteur n’aurait pas dû nécessairement « solliciter auprès [de l’attributaire] toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix global qu'il avait proposé ».

Enfin, aucun élément n’a établi « que les prestations ne pouvaient pas être exécutées aux prix prévus par le marché alors même que certains éléments de mission étaient évalués à un prix nettement inférieur à celui proposé par le concurrent évincé. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé eu égard à la composition des groupements en concurrence aurait été manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, justifiant la mise en œuvre de la procédure de l'article 55 du code des marchés publics   ».

Le jugement de 1ère instance est annulé.

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Conseil en achat public

L'arrêt