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Cette nouvelle version des guides contient 11 nouvelles questions/réponses.

Ainsi, par exemple, le guide à l’attention des acheteurs précise que la passation, après le 1^er octobre 2018, d’un marché subséquent à un accord-cadre notifié avant ou après le 1^er octobre 2018 et dont la valeur estimée du besoin est supérieure à 25 000 €, entre dans le champ de l’obligation de dématérialisation.

Il est également précisé que l’obligation de dématérialisation ne concerne que la « procédure de passation », laquelle prend fin à la notification du marché. Ainsi, tout échange postérieur à cette date peut se faire par tout moyen, y compris papier (exemple : réponse à une demande de précision quant aux motifs de rejet d’une offre après notification du marché).

Par ailleurs, 9 réponses ont été complétées sur la base des remarques adressées à la DAJ après la publication de la 2^ème version du guide.

Parmi elles figure, notamment, la réponse à la question relative à la régularisation d’une candidature papier. Sur ce point, la DAJ confirme que « l’acheteur ayant reçu une candidature papier [peut] demander au candidat de lui transmettre sa candidature en version électronique » (article 55 du décret relatif aux marchés publics modifié par le décret du 24 décembre 2018). S’il fait usage de cette faculté, l’acheteur devra inviter tous les candidats ayant adressé une candidature papier à « régulariser » leurs candidatures.

Sur ce sujet, on peut regretter que la DAJ n’apporte pas de véritable réponse à la question 64 « Dans le cas où une « régularisation » de pli papier en pli dématérialisé a été demandée, que faire si le pli dématérialisé reçu n’est pas identique à l’offre papier ? ».

Une mise en forme particulière, présentée dans le guide, permet d’identifier aisément les ajouts et modifications apportés.

Ce guide ayant vocation à évoluer au gré des nouvelles questions qui se posent en matière de dématérialisation, la DAJ vous invite à transmettre toute suggestion et/ou question à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.

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Conseil en achat public

Le Guide à l’attention des acheteurs

Le guide à l’attention des opérateurs économiques

Ce décret modifie les textes applicables aux contrats de la commande publique actuellement en vigueur mais également le code de la commande publique (CCP) dont l’entrée en vigueur est, rappelons-le, prévue pour le 1^er avril 2019.

Ce décret met en place une expérimentation, pour une durée de 3 ans, consistant à autoriser l’ensemble des acheteurs soumis à la règlementation des marchés publics à passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables dès lors qu’ils ont pour objet des travaux, fournitures ou services innovants et répondent à un besoin dont le montant estimé est inférieur à 100 000 € HT. Il est complété par un arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants, prévue par l’article 2 du décret précité.

Par ailleurs, pour les marchés publics passés par l'État avec des petites et moyennes entreprises :

     - Le taux de l'avance est porté à 20 % (au lieu de 5%) ;

     - La retenue de garantie est baissée à 3% (au lieu de 5%).

Ce décret précise également que les marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires sont des marchés qui doivent être conclus à prix révisable.

Enfin, ce décret apporte quelques compléments pour la dématérialisation :

    - Il permet aux acheteurs d’autoriser les candidats n’ayant pas présenté une candidature sous forme dématérialisée, en méconnaissance de l’article 41 I du DRMP, de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous ;

     - Il précise que la mise à disposition gratuite des documents de la consultation s’effectue sur un profil d’acheteur à partir de 25 000 € HT pour toutes les procédures donnant lieu à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence ;

     - Il permet la signature électronique pour les contrats de concession.

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Conseil en achat public

Le décret

L’arrêté

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1^er octobre 2018 selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information entre acheteur et candidat sont effectués par des moyens de communication électroniques.

Il ajoute que, selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».

Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre de la procédure de passation de marchés publics.

En réponse, les services du ministère de l’économie et des finances rappellent en premier lieu les textes élaborés par l’Union européenne qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait le cas « d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats », avec pour finalité « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ».

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

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Conseil en achat public

La question-réponse

Une direction régionale générale des finances publiques a lancé une consultation en procédure adaptée tendant à l’attribution d’un marché public relatif à l’intervention d’huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux d’un des départements inclus dans son périmètre. Ce marché était décomposé en 11 lots correspondant chacun à un secteur territorial.

Un recours en contestation de validité du contrat a été formé afin d’obtenir la fin de l’exécution des contrats conclus, au titre des lots n°3, 6 et 11, avec un groupement d’intérêt économique (GIE). Débouté en 1^ère instance et en appel, le requérant forme un pouvoir en cassation.

Le Conseil d’État commence par rappeler qu’un tiers susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat (CE, 30 juin 2017, n°398445 « SMPAT »).

Dans le cadre de ce recours, les tiers au contrat ne peuvent invoquer que des moyens « tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général ». Il ajoute que sur ce dernier point, « les requérants peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général ».

De même, les juges de cassation mentionnent l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et l’arrêté du 4 août 2006 pris pour son application en vertu desquels seuls les huissiers de justice ou sociétés titulaires de l’office, « et non les GIE auxquels ils appartiennent », peuvent procéder au recouvrement par chèque des amendes.

En l’espèce, le Conseil d’État a relevé que le requérant a produit devant les juges du fond la copie de 5 chèques établis par des débiteurs d’amendes, libellés soit au profit du GIE soit au nom commercial du GIE, en méconnaissance donc des dispositions de l’ordonnance et de l’arrêté précités.

Toutefois, chacun des avis de poursuites correspondants à ces paiements a été établi par une société membre du GIE et mentionne expressément que le paiement par chèque doit se faire à l’ordre de cette même société d’huissiers.

Le Conseil d’État reconnaît donc que « c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation » que les juges du fond ont estimé que le nombre et le montant des chèques irréguliers « étaient faibles » et « qu’aucune intention frauduleuse de la part du GIE attributaire des marchés n’était établie ».

Ainsi, les juges du fond n’ont pas commis d’erreur de droit en jugeant que « ces irrégularités n'étaient pas constitutives d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l'intérêt général et justifieraient qu'il soit mis fin à l'exécution de ces contrats ».

Le pourvoi est donc rejeté.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Le 4 juillet 2016, une commune a conclu une convention d’occupation du domaine public permettant à son cocontractant d’exploiter une grande roue et trois structures de vente annexes, pour une durée de deux ans, renouvelable deux fois. Le cocontractant lui ayant demandé, le 1^er décembre 2017, de confirmer le renouvellement de la convention au-delà du terme de la période initiale de deux ans, la commune lui a notifié, le 21 mars 2018, sa volonté de ne pas renouveler la convention.

Le cocontractant a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation de la décision de non-renouvellement et à la poursuite des relations contractuelles, assortie d’une demande de suspension de la décision de non-renouvellement. Débouté, il forme un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’État a informé les parties que sa décision était susceptible d’être fondée sur le moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité de la demande du requérant, la décision de non-renouvellement d’un contrat parvenu à son terme « ne pouvant faire l’objet d’un recours en reprise des relations contractuelles mais seulement, si le requérant s’y croit fondé, d’une demande d’indemnisation ».

En l’espèce, les juges de cassation indiquent que, par une appréciation souveraine du juge des référés, la lettre du 21 mars 2018 constitue bien une décision de ne pas renouveler la convention d’occupation du domaine public à son terme initial et non pas une décision de résilier le contrat avant son terme. De plus, ils jugent inopérant, « à l’appui d’une demande tendant ce que soit constatée la nullité de la décision de non-renouvellement », le moyen tiré de ce que la durée fixée par convention serait illégale.

Si le Conseil d’État rappelle la jurisprudence dite « Béziers II » (CE, 21 mars 2011, n°304806, Commune de Béziers) relative au recours en contestation contre une décision de résiliation d’un contrat et la possibilité de demander au juge la reprise des relations contractuelles, c’est pour réfuter son application dans le cas d’espèce. En effet, le Conseil d’État relève que « cette exception relative aux décisions de résiliation ne s’étend pas aux décisions de non-renouvellement qui sont des mesures d’exécution du contrat qui n'ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours ».

Dès lors, les juges ne peuvent que constater l’irrecevabilité du recours introduit par le requérant à l’encontre de la décision de non-renouvellement de la convention d’occupation domaniale.

Le pourvoi est rejeté.

Le Conseil d’État confirme la jurisprudence dégagée dans son arrêt du 6 juin 2018.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Le découpage en parties, livres, titres et chapitres est identique pour la partie législative et la partie réglementaire. Le tout, comprenant 1747 articles,  constitue donc le code de la commande publique.

Conformément à l'habilitation donnée par l'article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, le code de la commande publique regroupe, au sein d’un seul et même code, l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique (marchés publics et des contrats de concession au sens du droit de l'Union européenne), qui figuraient jusqu'ici dans des textes épars.

Ce code constitue « l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation » du droit de la commande publique, permettant ainsi d’en renforcer l’accessibilité et la lisibilité.

Le rapport remis au Président de la République à l’occasion de l’approbation de l'ordonnance précise que cette refonte intervient « à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

Le titre préliminaire du code est consacré aux principes fondamentaux de la commande publique.

La première partie du code définit chaque catégorie de contrats de la commande publique ainsi que les différents acteurs. Elle traite également des contrats mixtes, c'est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au code et d'autres n'y étant pas soumises.

La deuxième partie est consacrée aux marchés publics. Elle est divisée en 7 livres, dont 1 préliminaire. Le livre Ier est structuré conformément aux étapes chronologiques de la vie du contrat, à savoir sa préparation, sa passation et son exécution. Le livre IV absorbe la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi MOP).

Enfin, la troisième partie du code, divisée en 4 livres, dont 1 préliminaire, est consacrée aux contrats de concession.

La date d’entrée en vigueur de ce code est fixée au 1^er avril 2019 afin de laisser le temps aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s'approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil qu’il constitue.

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Conseil en achat public

L’ordonnance

Le décret

Le rapport au Président de la République