Le recours à la procédure avec négociation, tu justifieras !

Le Conseil d’État, dans une décision en date du 21 décembre 2022, a rappelé qu’un pouvoir adjudicateur qui choisit une procédure avec négociation en application des 4° et 5° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique (CCP) doit pouvoir justifier son incapacité à passer son marché selon la procédure classique de l’appel d’offres.

Pour mémoire, le 4° de l’article R. 2124-3 du CCP permet le recours à la procédure avec négociation « Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; ». Quant au 5° du même article, il le permet « Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; ».

En l’espèce, les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont lancé , en décembre 2021, en procédure avec négociation une consultation pour la passation d’un accord-cadre de prestations de transport aérien liés aux évacuations sanitaire de patients hospitalisés en Corse vers le continent.

Saisi en référé précontractuel par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a, en mai 2022, annulé la procédure de passation. Les centres hospitaliers, ainsi que la société retenue par ces derniers, se pourvoient en cassation devant le Conseil d’État.

Sur les moyens dirigés contre les motifs relatifs à la régularité du recours à la procédure avec négociation :

• En premier lieu, le juge estime qu’il résulte des dispositions du 4° de l’article R. 2124-3 du CCP que le recours à la procédure avec négociation est subordonnée à l’existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier. Il précise que ces circonstances particulières « doivent s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres. ». Il en déduit « qu’en tenant compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne » le juge des référés n’a pas commis une erreur de droit. Il ajoute que ce dernier n’avait pas à tenir compte « du fait que la négociation aurait permis l'amélioration des offres et l'émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d'une procédure précédente, cette circonstance n'étant pas au nombre des conditions du recours à cette procédure. ».
  
  
• En second lieu, il confirme que « les seules circonstances invoquées par les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, tirées de certaines particularités techniques des prestations attendues, qui apparaissent largement standardisées, ne permettaient pas de caractériser une complexité justifiant le recours à la procédure négociée sur le fondement des mêmes dispositions. ».
  
  
• En troisième lieu, compte-tenu que les spécifications techniques ont été définies de façon suffisamment précise en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles dans le CCTP, le recours à la procédure avec négociation ne peut être fondée sur le 5° de l’article R. 2124-3 du CCP.
  
  
• Enfin, le Conseil d’Etat précise qu’il n’appartenait pas au juge des référés de substituer d’office la justification du recours à la procédure avec négociation par le 6° de l’article R. 2124-3 du CCP (suite à un appel d’offres où seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées).

Sur les autres moyens soulevés par les requérants, la régularité de l’ordonnance du juge des référés étant également confirmée par le Conseil d’État, les pourvois des centres hospitaliers et de la société sont rejetés.

Citia
Conseil en achat public 

La décision