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En 1995, une commune a conclu un contrat de délégation de service public pour la construction et l’exploitation d’un parc de stationnement et l’exploitation de 7 parcs de stationnement existants. Souhaitant s’engager dans une nouvelle politique et une gestion plus dynamique du stationnement sur son territoire, la commune a notifié, le 27 juillet 2018, au délégataire sa décision de résilier le contrat à compter du 1^er mars 2019.

Ce dernier a alors saisi le juge des référés d’une demande tendant à la suspension de l’exécution de la décision de résiliation (référé suspension) et à ce que soit ordonnée la poursuite des relations contractuelles. Le juge des référés ayant rejeté ses demandes, le délégataire se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État commence par rappeler sa jurisprudence « Bézier II » (Conseil d'État, Section, 21/03/2011, n°304806) qui permet de former un recours en contestation de validité de la décision de résiliation d’un contrat administratif et tendant à la reprise des relations contractuelles.

Par la suite, il constate que, pour rejeter la demande de suspension de la décision de résiliation présentée par le délégataire, le juge des référés s’est borné à juger que « la reprise provisoire des relations contractuelles serait, en tout état de cause, de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général tenant à la volonté de la commune de s’engager dans une nouvelle politique et une gestion plus dynamique du stationnement sur son territoire ».

Pour le Conseil d’État, en s’abstenant de rechercher si les vices invoqués par le délégataire à l’encontre de la mesure de résiliation « étaient d’une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles et non à la seule indemnisation de la société, c’est-à-dire si, eu égard à leur gravité et, le cas échéant, à celle des manquements de la société à ses obligations contractuelles, ainsi qu’aux motifs de la résiliation, une telle reprise n’était pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, le juge des référés […] a entaché son ordonnance d’une erreur de droit, l’existence d’un motif d’intérêt général s’opposant à la reprise des relations contractuelles ne pouvant être appréciée indépendamment de la gravité des vices affectant la mesure de résiliation ».

Le Conseil d’État finit par régler l’affaire, en examinant les vices soulevés par le délégataire à l’appui de son recours. 

Après avoir analysé chacun des prétendus vices affectant la validité de la décision de résiliation invoqués par le délégataire, le Conseil d’État conclut « qu’aucun [d’entre eux] n’est de nature à faire naître un doute sérieux sur la validité de la mesure de résiliation litigieuse ».

Dès lors, la demande du délégataire tendant à la reprise provisoire des relations contractuelles est rejetée.

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Conseil en achat public

L'arrêt

Un candidat évincé de la procédure de passation d’un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation et l’exploitation d'un réseau de communications électroniques à très haut débit a saisi le juge des référés précontractuels. Il lui a demandé d’annuler la décision d’attribution du marché et d’enjoindre à l’acheteur de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres, après avoir écarté la candidature de la société déclarée attributaire. Selon le candidat évincé, cette dernière se serait trouvée dans un des cas d’interdiction de soumissionner à un marché public du fait de la procédure de redressement judiciaire dont elle a fait l’objet.

Le juge des référés ayant annulé la procédure de passation, la société attributaire se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle que sont exclus de la procédure de passation d’un marché public les candidats admis en procédure de redressement judiciaire « qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ». Pour prouver cela, le candidat produit la copie du ou des jugements prononcés.

Le Conseil d’État rappelle également que, « sauf lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu’un candidat ne se trouve pas dans un des cas d’interdiction de soumissionner […] ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature ». Elles « doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché public ».

À cet égard, nombreux sont encore les acheteurs qui, dans la continuité de l’ancien DC2 (dans sa version antérieure au 1^er avril 2016), continuent de demander, dans les pièces du dossier de candidature, la copie du ou des jugements en cas de redressement judiciaire. Or, et c’est ce que rappelle la Haute juridiction, cette copie est, au même titre que les attestations fiscales et sociales, un des moyens de preuve exigibles dans un second temps et non dès la candidature.

Ainsi, en jugeant que le dossier de candidature de la société attributaire était incomplet faute de contenir les jugements susmentionnés, le juge des référés a commis une erreur de droit.

Le Conseil d’État ajoute que l’acheteur n’a entaché sa procédure d’aucune irrégularité en n’écartant pas la candidature de la société attributaire et en ne demandant à ladite société qu’elle produise les jugements en cause qu’après que son offre ait été retenue. Les jugements ont bien été fournis par la société en réponse à la notification de l’attribution du marché. De plus, le plan de redressement a été arrêté pour une durée de 10 ans.

Enfin, le Conseil d’État précise que le fait que la durée d’exécution du marché excédait la durée du plan d’apurement du passif (c’est-à-dire la phase de la procédure de liquidation judiciaire qui comporte la vérification des créances déclarées contre le débiteur, le classement des créanciers et la répartition du produit de la liquidation) est « sans incidence, le plan de redressement ne limitant pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise ».

L’ordonnance du juge des référés est donc annulée.

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Conseil en achat public

L’arrêt

En l’espèce, un centre hospitalier intercommunal a lancé, au nom du groupement de commandes dont il est coordonnateur, un appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché d’assurance.

Un candidat évincé a saisi, dans un premier temps, le juge des référés précontractuels. Informé de la signature du marché par l’acheteur avant que le juge n’ait pu rendre sa décision, le candidat évincé a saisi le juge du référé contractuel, formulant plusieurs demandes, parmi lesquelles l’annulation du marché sur le fondement de l’article L.551-18 du CJA.

L’affaire a fait l’objet d’un premier passage devant le Conseil d’État qui l’a renvoyée au juge des référés du tribunal saisi. Ce dernier a ordonné la résiliation, à compter du 1er mars 2019, du marché en litige, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020.

Pour rendre cette décision, le juge des référés a estimé que l’acheteur avait conclu le marché avec un candidat dont l’offre était irrégulière. En outre, il a relevé que l’acheteur avait méconnu l’interdiction de signer le marché à compter de la saisine du juge du référé précontractuel et ce, jusqu’à la notification de la décision de celui-ci (article L. 551-4 CJA).

Le titulaire du marché a alors formé un pourvoi en cassation. Saisi une seconde fois, le Conseil d’État statue définitivement sur cette affaire.

Dans un premier temps, il démontre que l’offre de l’attributaire n’était pas irrégulière. Le juge des référés a donc commis une erreur de droit en jugeant le contraire.

Dans un second temps, il confirme la violation de l’article L. 551-4 du CJA. Sur ce point, il indique que le rejet des conclusions présentées par le candidat évincé sur le fondement de l’article L. 551-18 du CJA est devenu définitif. Néanmoins, selon lui, cela ne fait nullement obstacle « à ce que soit prononcée, même d’office, une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du [CJA], si le contrat litigieux a été signé avant l’expiration du délai exigé […] pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ».

Il précise que « pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel […] d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ».

En l’espèce, il résulte de l’instruction que l’acheteur, « qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat litigieux alors qu’il était clairement informé de l’existence d’un référé précontractuel, qui lui avait été notifié ».

Compte tenu de ces éléments, le Conseil d’État lui inflige une pénalité financière de 20 000 € en application des dispositions de l’article L. 551-20 du CJA.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Un candidat évincé de la procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain, conclu par une commune en 2010, a demandé au juge administratif d’annuler ledit contrat. Après un second passage devant la cour administrative d’appel, cette dernière a confirmé le jugement de première instance annulant le contrat litigieux. Le titulaire du contrat annulé se pourvoit alors en cassation.

Le Conseil d’État constate que, pour rendre sa décision, la cour a considéré que le contrat « avait un contenu illicite faute pour la commune de disposer [de la compétence de conclure ce dernier], dès lors [que les mobiliers urbains] étaient installés sur le domaine public routier dont la communauté urbaine était devenue seule gestionnaire en vertu de l’article L. 5215-20-1 du code général des collectivités territoriales, qui, dans sa rédaction alors applicable, avait transféré aux communautés urbaines les pouvoirs des communes membres en matière de gestion du domaine public routier, et que l’installation de ces mobiliers impliquait une emprise au sol ». Le Conseil d’État invalide ce raisonnement.

Dans un premier temps, il précise que le contrat litigieux n’est « ni une simple convention domaniale, ni une convention se rapportant à la gestion de la voirie ». Il s’agit d’un contrat ayant pour objet la réalisation et la fourniture de prestations de service répondant à un besoin de la commune en matière d’information municipale par voie d’affichage et par lequel le titulaire se rémunère par l’exploitation d’une partie des mobiliers à des fins publicitaires.

Dans un second temps, il juge que si l’installation sur le domaine public routier des dispositifs de mobilier urbain nécessitait la délivrance d’une autorisation de la part du gestionnaire du domaine public, « celui-ci n’était compétent ni pour prendre la décision de recourir à ce mode d’affichage, ni pour l’exploiter ».

La cour administrative d’appel a alors commis une erreur de droit « en déduisant de la circonstance que l’implantation des mobiliers urbains sur le domaine public routier nécessitait la délivrance d’une permission de voirie par la communauté urbaine [...] l’incompétence de la commune pour passer un tel contrat ».

L’arrêt de la cour est annulé.

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Conseil en achat public

L’arrêt

En 1994, un acheteur a entrepris la réalisation d’un ensemble immobilier comportant 4 bâtiments à usage de bureaux et de laboratoires. La maîtrise d’œuvre de l’opération a été confiée à un groupement composé de plusieurs sociétés. La réception des travaux a été prononcée sans réserve, avec effet au 14 janvier 1998.

À partir de 2000, des désordres sont apparus. L’acheteur a alors demandé au juge administratif de condamner les participants à l’opération de construction, dont les membres du groupement de maîtrise d’œuvre, à l’indemniser. Le juge de première instance a retenu la responsabilité d’une des sociétés membres du groupement de maîtrise d’œuvre pour manquement à son devoir de conseil. Cette décision ayant été annulée en appel, l’acheteur se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle « qu’il appartient au maître de l’ouvrage, lorsqu’il lui apparaît que la responsabilité de l’un des participants à l’opération de construction est susceptible d’être engagée à raison de fautes commises dans l’exécution du contrat conclu avec celui-ci, soit de surseoir à l’établissement du décompte jusqu’à ce que sa créance puisse y être intégrée, soit d’assortir le décompte de réserves ».

À défaut, si le maître d’ouvrage notifie le décompte général du marché sans réserve, « le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu’il puisse obtenir l’indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur ». Ceci est valable « y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l’établissement du décompte ».

Le maître d’ouvrage peut seulement, « si les conditions en sont réunies, rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat ».

La Haute juridiction constate que la cour administrative d’appel a relevé que le décompte du marché de maîtrise d’œuvre a été signé par le maître d’ouvrage « sans aucune réserve et était, par conséquent, devenu définitif ». Dès lors, la Cour n’a pas commis d’erreur de droit en déduisant que l’acheteur ne pouvait rechercher la responsabilité contractuelle du groupement de maîtrise d’œuvre, « y compris en raison d’un manquement à son devoir de conseil lors de la réception des travaux, dès lors que le décompte du marché de maîtrise d’œuvre, qui ne contenait aucune réserve relative à la façon dont le groupement s’était acquitté de cette obligation, était devenu définitif », et « alors même que les désordres au titre desquels la responsabilité contractuelle du maître d’œuvre était recherchée n’étaient apparus que postérieurement à l’établissement du décompte du marché de maîtrise d’œuvre ».

Le pourvoir formé par l’acheteur est rejeté.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1^er octobre 2018, selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information, entre acheteur et candidat, sont effectués par des moyens de communications électroniques.

Il ajoute que selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/ réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».

Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics.

En réponse, les services du ministère rappellent dans un premier temps les textes, élaborés par l’Union européenne, qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait « le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats ». Avec, pour finalité, « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ». 

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

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Conseil en achat public

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