Précisions par le juge judiciaire sur la notion de favoritisme en droit de la commande publique

Par un arrêt, la Cour de cassation juge qu’est justifiée la décision de la cour d’appel qui condamne une prévenue pour délit de favoritisme sans qu’elle soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure de passation d’un contrat de la commande publique (Cour de cassation, 7 septembre 2022, n°21-83.121). 

Dans cette affaire, le conseil de municipal d’une commune a attribué une délégation de service public (DSP) de la restauration scolaire à une société. 

L’association, titulaire du contrat de DSP précédent et candidate à sa succession a déposé plainte pour favoritisme et dénoncé le comportement de l’une de ses employées, qui est également employée municipale de la commune à temps partiel, qui avait travaillé avec la société dans le cadre de l’exécution des précédentes délégations en assurant la distribution des repas fournis par cette société. 

A la suite d’une enquête, le tribunal correctionnel a déclaré les prévenus coupables du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et la société attributaire ainsi que son dirigeant de recel de ce délit. Ce jugement a été confirmé par la cour d’appel. 

Dans son arrêt, le juge judiciaire suprême rappelle que pour fonder sa décision, la cour d’appel a retenu : 

« qu'en cumulant les fonctions de responsable du restaurant au sein de l'association qui exerçait conjointement avec la société [5] la DSP, et des fonctions d'agent territorial en charge des missions que la commune ne pouvait déléguer dans ce domaine, Mme [F] était la cheville ouvrière de la restauration scolaire de la ville, interlocuteur incontournable de la mairie pour tout ce qui avait trait à ce sujet, qu'elle disposait ainsi du pouvoir d'intervenir dans la procédure d'attribution de la DSP au regard des multiples missions qu'elle assumait, de sa connaissance approfondie du fonctionnement de la restauration scolaire, du rôle qu'elle jouait tant au sein de la mairie que du groupement en charge de la DSP pour la mise en œuvre de la politique municipale de restauration scolaire et de l'expertise qu'elle apportait en la matière aux élus et qu'elle relève bien de la catégorie des personnes visées par les dispositions de l'article 432-14 du code pénal et susceptibles d'être poursuivies pour délit de favoritisme ». 

La cour a donc relevé que l’employé municipale a été affectée au service scolaire pour la gestion et l’organisation des surveillances de la restauration scolaire, qu’elle exerçait ses fonctions au sein de la municipalité pour un tiers de son temps de travail, consacrant les deux autres tiers à ses missions de salariée de l’association au sein de laquelle elle occupait les fonctions de « Responsable du restaurant » et peu importait qu’elle était fonctionnaire de catégorie C, elle était aussi l’interlocutrice directe de la directrice générale des services, sa seule supérieure hiérarchique au moment des faits.

Les juges ajoutent qu’elle jouait un rôle déterminant dans l’organisation de restauration scolaire et qu’elle avait un accès direct aux élus membres de la commission d’attribution de la délégation de service public, le maire ou son adjoint aux finances.

La Cour de cassation confirme l’arrêt rendu par la cour d’appel et explique que : 

D’une part, « l’article 432-14 du code pénal n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution d’une commande publique ». 

D’autre part, « en raison de ses connaissances techniques et du savoir-faire font elle disposait du fait de son affectation au service de restauration scolaire de la commune, la prévenue disposait de compétences et d’informations privilégiées lui ayant permis de procurer à la société et à son dirigeant M. [P] un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». 

Dès lors, la Cour de cassation précise qu’il n’est nul besoin d’intervenir en fait ou en droit dans la procédure de passation d’un contrat de la commande publique pour caractériser le délit de favoritisme. 

Citia 
Conseil en achat public 

La décision