Adieu à la circulaire Castex, bonjour à la circulaire Borne !

À la suite de l’avis rendu par le Conseil d’Etat le 15 septembre 2022, la Première ministre, Elisabeth Borne a pris une circulaire sur l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières qui abroge celle du 30 mars 2022 de l’ancien Premier ministre Jean Castex. 

L’année 2022 a été marquée par la hausse des prix et des pénuries qui ont affecté les conditions d’exécution et l’équilibre économique dans plusieurs secteurs d’activité (piscine, travaux, restauration, transport…). 

Face à cette situation exceptionnelle, la circulaire n°6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée le 30 mars 2022 par le Premier ministre de l’époque, Jean Castex. 

Celle-ci prévoyait notamment plusieurs solutions envisageables pour apporter une réponse aux problématiques des acheteurs publics et des titulaires. Ces solutions étaient notamment l’application de la théorie de l’imprévision aux contrats administratifs avec versement d’une éventuelle indemnité au cocontractant de la personne publique, le gel des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique, l’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats à venir, le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé. 

L’instabilité et l’envolée des prix ayant prospéré ces derniers mois et face à une remise en cause du principe d’intangibilité des prix par une partie des personnes autorisées qui alimentent la doctrine, le Gouvernement a décidé de saisir, en juin 2022, le Conseil d’État afin qu’il rende un avis sur le principe d’intangibilité des prix et l’application de la théorie de l’imprévision. 

Par un avis du 15 septembre 2022 qui a récemment fait l’objet d’une brève, le Conseil d’État a précisé qu’il est possible de modifier les clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles et rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision (CE, 15 septembre 2022, n°405540). 

Prenant acte de cet avis, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée au Journal officiel. 

Celle-ci, d’effet immédiat, recommande aux acheteurs publics de : 

1. Prévoir obligatoirement des prix révisables pour de nombreux marchés publics ; 
2. Prévoir la possibilité de procéder à des modifications des seules clauses financières des contrats pour compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement des entreprises prestataires ;
3. D’indemniser le cocontractant sur le fondement de la théorie de l’imprévision que ce soit pour les marchés publics ou privés ; 
4. Prévoir la possibilité de résilier le contrat à l’amiable faute d’accord sur les conditions de poursuite du contrat ;
5. Geler des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique.

Ainsi, les différences fondamentales entre la circulaire abrogée et la présente circulaire sont la possibilité offerte aux acheteurs publics de réaliser « une modification « sèche » des clauses financières du contrat, c’est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d’évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l’entreprise cocontractante » et le droit du cocontractant de demander une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision dès lors qu’il remplit les conditions. 

Citia 
Conseil en achat public 

La circulaire