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La fin du débat sur l’intangibilité du prix dans les contrats de la commande publique

22/09/2022

La fin du débat sur l’intangibilité du prix dans les contrats de la commande publique

Par un avis, le Conseil d’État a clos le débat relatif au principe fondamental d’intangibilité du prix et des tarifs dans les contrats de la commande publique, lequel avait été essentiellement dégagé par le Gouvernement au travers de nombreuses circulaires. En effet, il précise qu’il est possible de modifier le prix et la durée d’un contrat de la commande publique en cours d’exécution sous certaines conditions prévues par le droit de la commande publique (CE, 15 septembre 2022, n°405540). 

Prenant acte de cet avis, la Direction des affaires juridiques (DAJ) a publié une nouvelle fiche technique relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et à l’articulation avec l’indemnité d’imprévision. 


L’année 2022 a été marquée par les très fortes hausses des prix et les difficultés d’approvisionnement pour certaines matières premières, révélées par la crise du Covid-19 mais aussi la guerre en Ukraine. 


Cette situation qui impacte une majorité de contrats de la commande publique allant de la restauration, du transport, des piscines à l’informatique, a créé beaucoup de difficultés que ce soit pour les titulaires des contrats de la commande publique qui ont subi des déficits d’exploitation et les acheteurs publics confrontés à leurs demandes incessantes d’augmentation des prix. 


Le Gouvernement a rappelé à de nombreuses reprises ces derniers mois, notamment dans sa circulaire du 30 mars 2022 (circulaire dite « Castex »), que l’acheteur ne pouvait pas modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification « n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat ». 


Face au contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières, cette position a fortement été remise en cause par la doctrine ces derniers mois. Aussi, le Gouvernement a décidé de saisir en juin 2022 le Conseil d’État afin de clore ce débat primordial sur la possibilité de modifier les clauses financières ou la durée d’un marché ou d’un contrat de concession, mais aussi sur l’application de la théorie de l’imprévision, l’un des seuls remparts qui était mis à la disposition des titulaires de contrats de la commande publique pour faire à cette situation exceptionnelle. 


Sur la modification « sèche » des clauses financières ou de la durée d’un contrat


Par cet avis, le Conseil d’État rappelle en premier lieu qu’il ne résulte pas des dispositions du code de la commande publique, ni des directives européennes du 26 février 2014 que ces dispositions transposent « que les modifications des marchés et des concessions qu’elles autorisent et encadrent ne peuvent porter que sur les caractéristiques ou les conditions d’exécution des prestations initialement convenues, et non sur les clauses financières, ni qu’elles doivent nécessairement porter sur ces caractéristiques et conditions, de sorte que serait prohibée une modification des seules clauses financières (modification « sèche » du prix). »


Aussi, le Conseil d’État estime, en conséquence de ce qui précède, que le caractère en principe définitif des prix et de la durée des marchés ne fait pas obstacle à leur modification sous réserve de respecter certaines conditions et limites prévues par le droit de la commande publique.


Les acheteurs publics peuvent modifier les seules clauses financières ou la durée du marché ou du contrat de concession en cas de : 


1)     « circonstances imprévues », c’est-à-dire les circonstances qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir. Chaque modification ne peut en outre excéder 50 % du montant du contrat initial concernant les contrats conclus par un pouvoir adjudicateur. 

 

2)    Modifications qui ne sont « pas substantielles » c’est-à-dire que les modifications du montant n’introduisent pas des conditions qui auraient attiré ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou le choix d’une offre autre que celle retenue, qui ne modifient pas l’équilibre économique du marché ou du contrat de concession en faveur du titulaire ou du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial  et qui ne modifient pas non plus considérablement l’objet du marché ou n’étendent pas considérablement le champ d’application du contrat (articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique, CCP par la suite). 

 

3)    « Faible montant », soit dès lors que le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et les contrats de concession ou à 15% du montant du marché initial pour les marchés de travaux (articles R. 2194-8 et R. 3135-8). Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives sont effectuées, l’autorité contractante prend en compte leur montant cumulé (articles R. 2194-9 et R. 3135-9 du CCP). 


Sur l’application de la théorie de l’imprévision 


Le Conseil d’État rappelle en outre qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision aux termes du 3° de l’article L.6 du code de la commande publique. 


En effet, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité » (Art. L. 6 3° du CCP). 


Le Conseil d’État précise que seul le cocontractant qui continue à remplir ses obligations contractuelles a droit à une indemnité d’imprévision dès lors qu’il subit un déficit d’exploitation et que cette situation est provisoire, le caractère permanent faisant obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat (force majeure). 


L’indemnisation de l’imprévision qui a pour objet d’assurer la continuité du service public suppose que le cocontractant continue à remplir ses obligations contractuelles et subisse un déficit d’exploitation. 


Enfin, le Conseil d’État précise qu’afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible d’articuler : 


1)    En premier lieu, la modification des marchés et contrats de concession, « sous réserve "qu’elles ne changent pas la nature globale du contrat, tant les caractéristiques et conditions d’exécution des prestations que le prix ou les tarifs, leur montant ou les modalités de leur détermination, ou encore la durée initialement convenus. Les contrats peuvent aussi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation des prix ou de réexamen si le contrat n’en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante » ;

 

2)    En second lieu, la conclusion d’une convention d’indemnisation dont le seul objet est de compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire ou le concessionnaire en lui versant une indemnité. 


Comme le précise la DAJ dans sa fiche technique, le Conseil d’État a précisé que la théorie de l’imprévision permet une indemnisation qui n’est pas limitée par le seuil de 50 % pour les marchés publics et les contrats de concession lorsqu’ils sont passés par des pouvoirs adjudicateurs (§ 22 de l’avis du CE). 


Contrairement aux modifications du contrat, le titulaire dispose d’un vrai droit à indemnisation dont il peut se prévaloir devant le juge administratif en l’absence d’accord avec l’administration.


Ainsi, cette indemnité d’imprévision peut être versée soit sur le fondement d’un accord indemnitaire conclu avec l’acheteur public, soit par le juge du contrat saisi par le titulaire.


Le juge précise en outre par cet avis la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. 


Il indique en premier lieu que la condition relative au bouleversement de l’économie du contrat est appréciée différemment selon qu’il s’agit d’une concession ou d’un marché. En effet, le concessionnaire peut être réputé avoir accepté un dépassement du prix-limite de revient plus élevé que le titulaire d’un marché public, sous réserve du contenu des clauses du contrat. 


En outre, il rappelle que la théorie de l’imprévision s’applique au marché à forfait et qu’il peut être tenu compte de son importance pour apprécier la condition relative au bouleversement de l’économie du contrat. 


Enfin, il rappelle que l’indemnité d’imprévision allouée par décision unilatérale de l’autorité administrative négociée dans le cadre d’une convention d’indemnisation ou octroyée par le juge administratif n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, contrairement aux indemnités allouées à l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues. 


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L’avis du Conseil d’État 

La fiche technique 

La circulaire dite « Castex »