Citia partage sa veille !

Une commune a lancé une procédure adaptée en vue d’attribuer un marché de conception et de réalisation d'un monument aux morts. Après l’attribution dudit marché, un candidat non retenu demande à être indemnisé au motif que la procédure, qu’il juge irrégulière, ne lui a pas permis de déposer une offre alors même qu’il « n'était pas dépourvu de toute chance de se voir attribuer le contrat ». Le candidat conteste en particulier le délai laissé aux entreprises pour déposer une offre qu’il considère insuffisant et non justifié. Le juge de première instance l’ayant débouté, le candidat fait appel.

Dans un premier temps, la Cour rappelle que « si le pouvoir adjudicateur est libre, lorsqu'il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, notamment en ce qui concerne le délai laissé aux opérateurs économiques pour lui remettre une offre, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment de l'objet du marché envisagé, de son montant, de l'urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d'accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d'une visite des lieux et de l'importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés par l'article 1er du code des marchés publics, applicables à tous les marchés publics quelle que soit leur procédure de passation ».

En l’espèce, le monument aux morts de la commune avait été endommagé le 15 décembre de l’année précédant l’avis d’appel public à la concurrence, publié entre le 11 et le 13 août (suivant les différents supports), pour une date limite de remise des offres le 24 août à 11h. Par ailleurs, une visite du site, prévue le 17 août, était obligatoire. La commune justifiait du délai court par l’urgence liée, selon elle, à « la nécessité de réaliser les travaux avant les cérémonies de commémoration du 11 novembre 1918 ».

La cour rejette cet argument en notant le délai de 8 mois entre le dommage et la mise en concurrence. Elle note également que cet argument ne « pouvait régulièrement justifier l'extrême brièveté des délais impartis aux candidats pour présenter, eu égard en particulier à la date fixée pour la visite obligatoire du site, une offre régulière ».

La Cour juge donc que l'entreprise candidate « qui n'a pas été en mesure, pour ce motif, de présenter une offre, est fondée à soutenir que la procédure d'attribution de ce marché a méconnu les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats prescrits par l'article 1er précité du code des marchés publics ».

Malgré cela, comme nous le verrons dans la prochaine brève, sa requête est rejetée.

Citia

Conseil en achat public

L'arrêt

Celle-ci intègre au total 5 nouvelles questions et en complète 7 autres. Elle prend également en compte les références du nouveau Code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019.

Pas de changement sur la forme générale des documents, mais le choix d’une numérotation linéaire intégrant les nouvelles questions à leur place naturelle, et non en fin de document, a été retenu.

Pour faciliter la lecture, les ajouts et modifications apportés sont facilement identifiables grâce à des repères tout au long des guides et un tableau synthétique de ces évolutions à la fin de chaque partie.                 

L’une des nouvelles questions traite du cas où l’attributaire d’un marché se trouve dans l’incapacité de signer électroniquement son offre finale dans le délais requis. «  Deux cas de figure sont alors envisageables :

- Si l’obligation de signer l’offre finale de manière électronique figurait parmi les exigences formulées dans les documents de la consultation. Il appartient donc à l’acheteur de demander au candidat retenu de régulariser son offre. Si cette régularisation n’est pas possible, il convient alors d’attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position.

- Si une telle obligation n’a pas été mentionnée dans les documents de la consultation, l’offre non signée ne peut être considérée comme irrégulière. Il ne peut donc être demandé à l’attributaire retenu de régulariser son offre, pas plus que l’acheteur ne peut attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position. L’entreprise doit donc imprimer le marché et le signer de manière manuscrite, le transmettre, après l’avoir scanné, par voie électronique à l’acheteur (c’est une copie seulement), l’original signé par elle étant transmis par voie papier après la notification du marché, notification qui met fin à l’obligation des échanges dématérialisés. »

Une autre réponse précise que s’il est fortement recommandé de réaliser les échanges dématérialisés entre l’acheteur et les entreprises via le profil acheteur (en plus de la mise à disposition du DCE et des données essentielles pour lesquelles c’est une obligation), ces derniers peuvent avoir lieu via d’autres moyens, tels que les courriels, « si l’outil utilisé garantit l’identification de l’acheteur et de l’opérateur économique concernés, l’intégrité des données ainsi que leur horodatage. L’outil doit également offrir une fonctionnalité de gestion des droits en fonction du stade d’avancement de la procédure, afin de ne permettre l’accès aux documents qu’aux personnes autorisées. »

Dernier exemple, une réponse rappelle que l’obligation de publier les données essentielles des marchés publics, entrée en vigueur le 1er octobre 2018, n’est applicable que pour les marchés lancés à compter de cette date. De ce fait, les données relatives aux avenants passés pour des marchés notifiés avant cette date n’ont juridiquement pas l’obligation d’être publiées. Cependant, il est à noter que si l’acheteur souhaite publier ces données dans un souci de transparence, il lui appartient de publier également les données du marché initial pour davantage de cohérence et de lisibilité.

Ces guides ayant vocation à évoluer au gré des nouvelles questions qui se posent en matière de dématérialisation, la DAJ vous invite à transmettre toute suggestion et/ou question à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.

Citia

Conseil en achat public

Le guide à l’attention des acheteurs

Le guide à l’attention des opérateurs économiques

Un département a lancé une consultation « en vue de la passation d’un marché public de fournitures ayant pour objet l’acquisition de postes de travail pour les services départementaux et les collèges du département » dont l’heure limite de remise des offres, telle que spécifiée dans les documents de la consultation, était fixée à 17h00.

Une société évincée ayant déposé une offre à 17h00 et 25 secondes a saisi le juge des référés en lui demandant, notamment, de suspendre la passation du contrat, de reprendre la procédure au stade de la publicité préalable et d’annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure et notamment les décisions d’attributions du contrat et de rejet des offres.

Elle soutient en effet que « le département n’a pas respecté les règles de publicité et de mise en concurrence dès lors que son offre a été rejetée pour une raison de centième de seconde qui n’est pas spécifiée dans le marché », que « d’autres plateformes ne tiennent pas compte des centièmes de seconde » et que « le non-respect des règles lui cause un préjudice moral ».

Le juge rappelle que, conformément à l’ancien article 43-IV du décret du 25 mars 2016 relatif au marchés publics, désormais repris par l’article R2151-5 du Code de la commande publique, « les offres reçues hors délai sont éliminées ».

Il soutient alors la décision de rejet de l’offre opérée par le département, en affirmant qu’une offre déposée à « 17:00:25 », comme le prouve l’accusé de réception émis par la plateforme, au lieu de « 17h00 » comme indiqué dans le règlement de la consultation et dans l’avis de publicité, doit être regardée comme arrivée hors délai et doit donc être éliminée, peu importe que le retard imputable à la société soit infime ou non.

Le juge semble donc considérer qu’en l’absence de précision dans les pièces du marché sur les secondes, l’heure limite doit être observée comme précisément suivie de 0 secondes. 

La requête de la société évincée est rejetée.

Citia

Conseil en achat public

L'ordonnance

Cet outil pratique et illustré offre un décryptage de chacune des étapes d’un marché public, en intégrant les dernières nouveautés de la réglementation, afin de faciliter et fluidifier le processus de candidature à un appel d’offres.

A destination des chefs d’entreprises, et en particulier des TPE et PME, ce guide, élaboré en concertation avec la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF), a pour ambition de rendre accessible et de désacraliser la commande publique.

L’objectif est d’inciter les entreprises à oser répondre aux marchés publics, en vue, notamment, de développer leur activité.

Le guide se veut simple et efficace, rédigé sous forme de fiches pratiques reprenant des idées reçues, des réponse à questions et des encarts « zoom sur » ou « bon à savoir » contenant définitions concrètes et conseils.

Il recense également des liens très utiles sur le DUME, la bourse à la co-traitance, les profils d’acheteurs, la signature électronique, ainsi que les fiches et guides pratiques de la DAJ.

Les 5 premières fiches posent d’abord le cadre juridique (définitions, seuils, renseignements) et les 5 suivantes reprennent le processus chronologique des étapes clés d’un marché public :

1) Les marchés publics : ce n’est pas aussi compliqué qu’on le dit

2) Comprendre la commande publique

3) Où se renseigner sur les marchés publics ?

4) Des opportunités pour les PME innovantes

5) Comprendre les documents d'un marché public

6) Comment candidater à un marché public ?

7) La dématérialisation : Une avancée majeure

8) L’attribution du marché

9) Les étapes du processus de paiement

10) Que faire en cas de problème ?

Citia                                                                  

Conseil en achat public

Le guide

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire (GCS) a lancé, en mai 2018, une procédure de passation d'un accord-cadre à bons de commande, comportant douze lots et ayant pour objet « la fourniture, l'installation et la mise en service d'équipements de vidéo-chirurgie et de vidéo-endoscopie souple, avec les services associés de maintenance et de formation ». Le lot n° 9 portait sur « la fourniture de colonnes de vidéo-endoscopie souples gastrologie et pneumologie garanties deux ans ». Une société évincée a saisi en référé précontractuel le tribunal administratif.

Par une ordonnance en date du 28 novembre 2018, « le juge des référés du tribunal administratif a annulé la procédure de passation du lot n°9 du marché et enjoint au groupement [acheteur], s'il entendait conclure le marché afférent à ce lot, de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ». Le groupement et la société retenue se sont alors pourvus en cassation contre l’ordonnance rendue.

Selon le CCTP du marché, un article prévoyait que l'offre de base relative au lot n° 9 devait présenter l'intégralité de certains items, et notamment un, correspondant à une « source de lumière froide Xénon ». Par ailleurs, selon le même article, les candidats pouvaient, en « fonctionnalité supplémentaire éventuelle facultative », proposer les items énumérés en annexe du CCTP, parmi lesquels figurait un item correspondant à une « source de lumière froide Led ».

De plus, le glossaire du CCTP indiquait également que l'offre de base, définie comme un « contenu technique minimal imposé par le pouvoir adjudicateur pour que l'offre soit jugée conforme techniquement » pouvait « être complétée ou diminuée de certains éléments lors de la commande grâce aux prestations supplémentaires éventuelles obligatoires ou facultatives ».

A la lecture des pièces du dossier, le Conseil d’Etat confirme que le juge des référés du tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que le pouvoir adjudicateur devait éliminer l’offre initialement retenue, au motif qu’elle était irrégulière, dès lors que celle-ci proposait uniquement « une source lumineuse Led » alors que, comme il a été exposé précédemment, le CCTP imposait que l'offre des candidats comporte nécessairement « une source de lumière froide Xénon » et éventuellement, en fonctionnalité facultative supplémentaire, une « source de lumière froide Led ».

Pour rappel, conformément aux articles R2152-1 et R2152-2 du CCP, l'acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s'il a autorisé leur régularisation.

Les pourvois de la société retenue et du GCS de coopération sont donc rejetés et ces mêmes parties sont condamnées à verser la somme de 2 000 euros à la société lésée et non retenue.

Citia

Conseil en achat public

L'arrêt

Dans le cadre d’une opération de construction d’un foyer rural, une commune a conclu un marché de maîtrise d’œuvre avec un groupement, constitué d’un architecte et d’un bureau d’études, et un marché de travaux comprenant un lot n°7 « Chauffage - VMC - Plomberie ».

La commune a opté pour un système de chauffage électrique, utilisant une pompe à chaleur. L’ouvrage a été réceptionné le 16 janvier 2008, avec une réserve portant sur ladite pompe à chaleur. Par la suite, la commune a constaté des dysfonctionnements persistants du système de chauffage, empêchant notamment d’atteindre, en hiver, une température suffisante. Elle a alors saisi le tribunal administratif, qui a jugé que le groupement de maîtrise d’œuvre et l’entreprise titulaire du lot 7 avaient manqué à leurs obligations contractuelles, et les a condamnés à indemniser la commune selon un partage de responsabilités qu’il a déterminé. Ces derniers interjettent appel.

Sur la responsabilité du maître d’œuvre, la cour administrative d’appel constate qu’à la date de la conclusion du marché de maîtrise d’œuvre, soit le 12 avril 2006, le décret du 24 mai 2006 relatif aux caractéristiques techniques et à la performance énergétique des constructions, qui a modifié le code de la construction et de l’habitation, ainsi que son arrêté d’application n’étaient pas encore en vigueur. Toutefois, ce décret dispose que la règlementation thermique qu’il impose est applicable à toutes les constructions faisant l’objet d’un dépôt de permis de construire à compter du 1^er septembre 2006.

Pour la Cour, « dès lors que le contrat de maîtrise d’œuvre était en cours d’exécution à la date de publication du décret et que le permis de construire du foyer rural ne pouvait être déposé que postérieurement au 1er septembre 2006, il appartenait à tout le moins au groupement de maîtrise d’œuvre d’alerter le maître d’ouvrage du risque de non-conformité du bâtiment à la nouvelle réglementation et de lui proposer la signature d’un avenant afin de modifier le projet en ce sens ». Or, le groupement de maîtrise d’œuvre n’a pas tenu compte de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation thermique. Il a, dès lors, manqué à l’obligation de conseil qui lui incombait.

La prise en compte des changements résultant du décret et de l’arrêté précités « aurait dû conduire à prévoir le calorifugeage de la vanne trois voies située à la sortie de la pompe à chaleur » exigée par cette réglementation.

Par ailleurs, « il résulte du rapport d’expertise que le système de chauffage par pompe à chaleur ne pouvait être efficace que si le plenum du faux plafond était isolé ». Or, une telle isolation n’a pas été prévue par le maître d’œuvre qui, de ce fait, a également commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

Concernant la responsabilité du titulaire du lot 7, la Cour constate qu’à la date de signature du marché, le décret et l’arrêté étaient déjà entrés en vigueur. La société aurait donc dû veiller au respect de cette nouvelle règlementation et, à minima, attirer l’attention du maître d’œuvre sur cette nécessité.

La Cour ajoute qu’il résulte de l’instruction que la société n’a pas procédé à un calorifugeage efficace de la vanne susmentionnée, comme exigé par cette réglementation.

La société a également commis d’autres fautes de nature à engager sa responsabilité contractuelle.

Les requérants sont à nouveau condamnés en appel.

Citia

Conseil en achat public

L'arrêt