Groupement d’entreprises : gare à la substitution d’un membre du groupement !

Par une décision, le Conseil d’Etat a jugé qu’un membre d’un groupement substitué à un autre dans le cadre de l’exécution d’un marché par la signature d’un avenant constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut valablement avoir lieu sans mise en concurrence sauf en application d’une clause de réexamen ou d’une option, ou si elle est intervenue à la suite d’une opération de restructuration (CE,16/05/2022, n°459408).

Un groupe hospitalier a conclu, le 23 décembre 2019, avec un groupement conjoint, un marché d’assurance de responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans. 

Par un courrier, l’un des membres du groupement a informé le groupe hospitalier de son intention de « résilier le marché d’assurance de responsabilité civile ». Aussi, le groupe hospitalier a signé avec le groupement un avenant au contrat substituant l’un de ses membres par un autre, pour la durée restant à courir du marché.

La Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés du tribunal administratif afin de faire annuler le contrat conclu entre le groupement et le groupe hospitalier et les contrats ou avenants conclus par la suite en ce qu’ils contiennent des augmentations tarifaires prohibées par le code de la commande publique.

Par une ordonnance, le juge des référés a rejeté sa demande. 

En premier lieu, le juge suprême considère que la substitution d’un membre du groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, par un autre, constitue une modification du titulaire du marché qui doit avoir lieu avec mise en concurrence sauf exceptions prévues aux articles L.2194-1, R.2194-5 et R.2194-6 du code de la commande publique.

Ce dernier article prévoit notamment que le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché soit en application d’une clause de réexamen ou d’une option, soit si elle intervenue à la suite d’une opération de restructuration. 

En l’espèce, la substitution effectuée par l’avenant contesté au sein du groupement constitue une modification du titulaire du marché dès lors que cette modification concernait un membre du groupement. 

Dès lors, l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit et la SHAM est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque.

En second lieu, le juge suprême explique que la substitution d’un membre du groupement ne peut avoir lieu qu’en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration (Article R.2194-6 du Code de la commande publique). 

En outre, il précise que la décision de la société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R2194-5 du code de la commande publique.

Enfin, le juge rappelle l’article R.2194-8 du code de la commande publique qui précise notamment que le marché peut être modifié lorsque le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures. 

En l’espèce, l’augmentation tarifaire prévue par l’avenant est inférieure au seuil européen et à 10 %. 

Ainsi, la SHAM n’est pas recevable à contester devant le juge du référé contractuel cet avenant en tant qu’il a modifié le prix du marché d’assurances initial. 

Dès lors, le groupe hospitalier a uniquement méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, cette irrégularité se heurtant à une raison impérieuse d’intérêt général, seule une pénalité financière de 5000 € sera infligée au groupe hospitalier. 

Citia 
Conseil en achat public

La décision