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Ce guide a pour ambition l’intégration de l’innovation dans la commande publique. Après avoir rappelé le poids de celle-ci dans l’économie nationale (89,3 milliards d’euros HT pour 163 519 contrats recensés en 2017 par l’OECP), les auteurs constatent que « en stimulant l’innovation, la demande publique contribue à faire grandir les entreprises innovantes, qui, en retour, offrent aux administrations la possibilité de répondre plus efficacement aux attentes et besoins des citoyens ».

Le guide est divisé en 4 parties et 2 annexes.

La 1ère partie rappelle les facteurs clés de succès : réaliser une planification des achats, travailler en équipe projet, maitriser les risques, respecter un cadre déontologique ainsi que les règles de confidentialité et piloter l’exécution du contrat de façon partenariale.

La 2^ème partie fournit le périmètre de l’achat public innovant en définissant l’innovation, en précisant le faisceau d’indices permettant de caractériser un achat public innovant et en indiquant la nécessité de mettre en place des outils de mesure des achats publics innovants.

La 3^ème partie est axée sur les outils de préparation amont de la démarche, tels que le sourçage ou l’hackathon (contraction d’hacker et de marathon). Elle traite également de la définition fonctionnelle des besoins, des critères de sélection des offres, des délais de procédures adaptées au caractère innovant du besoin, des variantes ainsi que des droits de propriété intellectuelle.

La dernière partie, « Contractualisation au service de l’achat innovant », présente les spécificités des achats de recherche et développement (R&D), telles que l’exclusion de ces marchés du champ d’application du code de la commande publique (CCP) ou le développement des achats publics avant commercialisation à l’échelle européenne. Elle passe ensuite en revue les différentes procédures prévues par le CCP, en consacrant un paragraphe à l’expérimentation des marchés sans publicité ni mise en concurrence inférieurs à 100 000 € HT.

En annexes, le guide présente un tableau « Comment qualifier un achat public d’innovant ? » et un diagramme simplifié des procédures d’achat innovant.

Un guide très pratique incitant à l’innovation !

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Conseil en achat public

Le guide

En exergue de son ouvrage, la HATVP cite le philosophe Paul Janet qui, en 1874, écrivait : « Si la morale doit continuer à être déontologique, comme nous le pensons, n'est-il pas évident qu'il faut connaître nos devoirs avant de les pratiquer ? ». Cet ouvrage, basé sur l’expertise de la HATVP, se veut « pratique, concret, d’un usage quotidien pour les responsables publics et les référents déontologues ».

Le guide est décomposé en 4 parties :

1) Instaurer des procédures déontologiques adaptées à son organisation (cartographier les risques et élaborer une charte de déontologie) ;

2) Instituer un référent déontologue ;

3) Prévenir les conflits d’intérêts et assurer une gestion éthique de son organisation ;

4) Outils pratiques.

Il est complété par une annexe compilant des références juridiques qui « aident à la compréhension du guide ».

Le guide est composé de 15 fiches réparties sur les 3 premières parties et de 12 fiches qui constituent les outils mis à disposition des lecteurs, formant la 4^ème partie.

Comme le rappelle l’introduction, la déontologie est souvent perçue comme une série d’obligations par les fonctionnaires et les agents publics. Ces derniers bénéficient, depuis la loi du 20 avril 2016, d’un nouveau droit : celui de consulter un référent déontologue. Beaucoup de lecteurs découvriront d’ailleurs l’obligation légale « pour les administrations, les collectivités territoriales et les établissements de santé de se doter d’un référent déontologue, qui permet aux agents des trois fonctions publiques d’exercer ce nouveau droit ».

Concrètement, le guide explique, dans la 1^ère partie, comment cartographier les risques (fiches 1 et 2) et comment élaborer une charte de déontologie (fiches 3 à 6).

La 2^nde partie présente les missions du référent déontologue (fiche 7), sa désignation et son positionnement (fiche 8), tout comme ses moyens et sa formation (fiche 9). Enfin, elle traite de l’articulation entre la déontologie des élus et celle des agents (fiche 10) ainsi que de l’articulation entre la mission du référent déontologue et le dispositif de recueil de l’alerte (fiche 11).

La 3^ème partie traite de la prévention des conflits d’intérêts : détecter les liens d’intérêts pertinents (fiche 12), prévenir le conflit d’intérêts (fiche 13), encadrer les libéralités : cadeaux et invitations (fiche 14) et encadrer l’utilisation des moyens octroyés aux élus et agents (fiche 15).

Enfin, la dernière partie, consacrée aux outils, est décomposée en 4 chapitres : cartographier les risques (fiche 17), rédiger sa charte déontologique (fiches 18 à 20), modèles (fiches 21 à 24) et les acteurs de la déontologie : qui fait quoi ? (fiches 25 à 27).

Cet ouvrage est un outil précieux pour les acheteurs publics qui sont, plus que d’autres, confrontés aux questions de déontologies avec les entreprises et qui n’ont souvent pas de réponse concrète à apporter à leurs interrogations.

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Conseil en achat public

Le guide

L’article 106 officialise l’affacturage à l’initiative de l’acheteur (affacturage inversé). Il vise les acheteurs mentionnés à l’article L. 1210-1 du CCP, à savoir l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices soumis au CCP. Ces acheteurs « peuvent, avec l’accord du fournisseur, demander à un établissement de crédit, une société de financement ou un FIA [Fonds d'investissement alternatif] mentionné à l’article L. 313-23 du code monétaire et financier d’assurer le paiement anticipé de certaines de ses factures. L’acquisition des créances par l’établissement de crédit, la société de financement ou le FIA s’opère par cession de créance ou subrogation conventionnelle. ».

L’article 193 vient principalement finaliser les règles de la facturation électronique, en remplissant, dans la partie législative du CCP, les sections, initialement créées sans articles, pour les marchés publics (nouveaux articles L. 2192-1 à L. 2192-7 et L. 2392-1 à L. 2392-7), et pour les contrats de concession (nouveaux articles L. 3133-1 à L. 3133-8). Un décret est maintenant attendu pour compléter ces dispositions avec les articles correspondants dans la partie réglementaire. L’entrée en vigueur de l’ensemble de ces dispositions (législatives et réglementaire) sera fixée dans ledit décret, au plus tard deux mois après la promulgation de la loi Pacte (soit au plus tard le 23 juillet prochain), pour les contrats en cours d’exécution ou conclus après cette date d’entrée en vigueur. À cette date, l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facture électronique sera abrogée.

Enfin, l’article 195 met fin à une pratique des ordres de service à zéro euro dans les marchés de travaux, pratique vivement contestée par les organisations professionnelles du BTP, en créant dans la partie législative de la deuxième partie du CCP un nouvel article L. 2194-3 : « Les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l’acheteur au titulaire d’un marché public de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat. ».

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Conseil en achat public

La loi Pacte

Le ministère de la défense a lancé, en 2014, une consultation allotie en vue d’attribuer des marchés de formation dans le domaine de l’achat public et des finances. Les 14 lots se répartissaient par domaine et par régions.

Un candidat évincé pour le domaine « achats publics » a saisi le juge administratif pour manquement aux obligations de mise en concurrence que sont « la rupture d’égalité de traitement des candidats lors de la négociation, l’irrégularité des critères de sélection des offres et de la pondération mise en œuvre conduisant à la neutralisation du critère financier et à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, l’irrégularité du critère tenant à la nécessité d’être en mesure de dispenser plusieurs formations simultanément, la méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics imposant l’examen des candidatures lot par lot et la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ». Il demande à être indemnisé à hauteur de 218 400 € « au titre de la non-attribution irrégulière du marché ». Le juge ayant rejeté sa demande, le candidat écarté fait appel.

La cour administrative d’appel, après avoir écarté les autres motifs, étudie celui de l’irrégularité de la pondération mise en œuvre. En effet, celle retenue par le ministère était de 90% pour la valeur technique et de 10% pour le prix.

La cour note que « l’attribution d’une note technique supérieure de 10 points à un candidat par rapport à celles des autres, sur la base de plusieurs sous-critères dont le poids même pondéré est supérieur dans l’appréciation de l’offre globale de chaque candidat, neutralise manifestement le critère financier de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées de manière significative qu’au regard de leur valeur technique. Dès lors, une telle pondération des critères est de nature à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie pour chaque lot ».

Ainsi, le ministère « doit être regardé comme ayant, pour les lots de formation « achats publics » en litige, méconnu les règles de la concurrence et le principe d’égalité entre les candidats ».

Le juge évalue alors le préjudice subi par le candidat faisant appel.

Dans un 1^er temps, il estime que, « compte tenu de la supériorité de la valeur technique des offres de l’attributaire », le requérant « n’établit pas, contrairement à ce qu’il soutient, que du fait de la mauvaise appréciation de [certains] sous-critères du critère technique », il aurait été privé « d’une chance sérieuse de remporter les marchés ».

Dans un 2^nd temps, il constate que le requérant n’était pas dénué « de toute chance de se voir attribuer le marché sur les lots pour lesquels [ses] offres étaient classées première financièrement et deuxième techniquement ».

Le ministère est condamné à verser au plaignant la somme 4 800 € TTC, au titre des frais d’élaboration de ses offres. Cette somme est assortie des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable (soit depuis le 11 février 2015) et de la capitalisation de ces intérêts à chaque échéance annuelle.

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L'arrêt

Un centre hospitalier a passé des marchés de travaux dans le cadre d’une opération de construction d’un pôle mère-enfant. Il s’est, pour cela, fait assister d’un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO). À la fin du chantier, une des sociétés membres du groupement d’entreprises chargé de deux lots de travaux d’électricité a « sollicité une indemnité complémentaire en se prévalant des préjudices qu'elle aurait subi du fait d'une exécution du chantier dans des conditions anormales et non conformes au contrat ». Elle a saisi le tribunal administratif pour faire condamner solidairement, entre autres, le maître d’ouvrage et son AMO. Le juge ayant rejeté sa demande, la société a fait appel.

La cour administrative d’appel a infirmé le jugement de première instance et condamné le centre hospitalier et son AMO. Ce dernier qui, selon la cour, « avait manqué tant à son obligation de conseil dans l'accomplissement de cette mission qu'à celle d'assurer une bonne coordination du chantier », a été condamné à être solidaire à hauteur de 40% des condamnations prononcées à l’encontre du maître d’ouvrage. L’AMO porte l’affaire devant le Conseil d’État qui statue au fond.

Pour dégager sa responsabilité, l’AMO met en avant le fait qu’il a accepté le DGD proposé par le maître d’ouvrage et que donc plus aucune somme ne peut lui être réclamée.

Le Conseil d’État rappelle que « la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige ».

En l’espèce, lors de l’établissement du DGD concernant son AMO, le maître d’ouvrage « avait connaissance de l'existence d'un litige relatif au marché de travaux [d’électricité] ». Ainsi, « dès lors qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve concernant ce litige en cours avec les titulaires du marché de travaux, le caractère définitif du décompte fait obstacle à ce que le centre hospitalier puisse appeler [l’AMO] à le garantir des condamnations prononcées à son encontre au titre de ce marché ».

Les conclusions d'appel en garantie dirigées contre l’AMO sont rejetées.

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L'arrêt

Une commune a lancé une procédure adaptée en vue d’attribuer un marché de conception et de réalisation d'un monument aux morts. Après l’attribution dudit marché, un candidat non retenu demande à être indemnisé au motif que la procédure, qu’il juge irrégulière, ne lui a pas permis de déposer une offre alors même qu’il « n'était pas dépourvu de toute chance de se voir attribuer le contrat ». Le candidat conteste en particulier le délai laissé aux entreprises pour déposer une offre, qu’il considère insuffisant et non justifié. Le juge de première instance l’ayant débouté, le candidat fait appel auprès de la cour administrative d’appel de Nancy.

La cour, ayant reconnu la procédure irrégulière (voir notre brève du 5 mai 2019), examine la demande d’indemnisation du requérant.

Dans un premier temps, la cour rappelle que le juge doit « vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ». Si elle l’était, elle ne doit pas être indemnisée. Sinon, elle a droit, en principe, « au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ».

Se pose alors une nouvelle question : l'entreprise avait-elle « des chances sérieuses d'emporter le marché ». Si tel est le cas, l’entreprise « a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement […] les frais de présentation de l'offre ».

En l’espèce, la société requérante apporte la preuve que, « compte tenu de son domaine d'activité et de son expérience dans le secteur des monuments », elle devait « être regardée comme n'ayant pas été dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché ». Mais n’ayant pas fait d’offre, elle n’a exposé aucun frais et ne doit donc pas, à ce titre, être indemnisée.

Concernant les chances sérieuses d'emporter le marché, la cour note que l’entreprise « n'apporte aucune pièce de nature à démontrer qu'elle aurait été en mesure de présenter une offre qui, au regard de son prix et des qualités techniques, avait des chances sérieuses d'être retenue pour satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur. Elle ne justifie pas davantage le préjudice moral résultant des irrégularités invoquées ». Ainsi, l’irrégularité de la procédure n’entraine pas d’indemnité pour un candidat évincé s’il n’apporte la preuve de son préjudice.

La requête de la société requérante est rejetée.

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