Jurisprudence

La communauté d’agglomération du Grand Cahors a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, alloti en trois lots, pour la réalisation de travaux d’extension, de réhabilitation et de réparation des réseaux d’assainissement ainsi que des travaux de branchements et de réparations ponctuelles sur ce même réseau.

Une société soumissionnaire dont l’offre pour chaque lot a été écartée comme étant anormalement basse, décide sur ce fondement de saisir le tribunal administratif de Toulouse qui lui donne raison. D’une part, il enjoint la communauté d’agglomération du Grand Cahors d’interrompre sans délai l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché en litige et, d’autre part, si elle entendait poursuivre la réalisation du programme de travaux publics en litige, de reprendre la procédure de passation dans son ensemble au stade de la définition des lots susceptibles d’y figurer. 
La communauté d’agglomération du Grand Cahors forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. 

La communauté d’agglomération a écarté l’offre du candidat après avoir demandé au candidat des explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en dessous de l’estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d’autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents.

Elle a écarté l’offre de chacun des lots en se fondant sur les motifs suivants :

• La société n’a pas produit d’explication générale sur les tarifs appliqués, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l’estimation du pouvoir adjudicateur et des prix résultant des offres concurrentes ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations n’apparaissaient pas en adéquation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mémoire technique de l’entreprise ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations comportaient toujours des imprécisions et carences ;
• Les réponses apportées par la société comportaient des incohérences dans les justifications apportées, ces deux dernières considérations étant assorties d’exemples précis.

Le juge rappelle en premier lieu les règles de la commande publique applicables pour écarter une offre anormalement basse, notamment que l’acheteur doit mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses et qu’il demande au soumissionnaire dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse de fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre.

En second lieu, il précise que la communauté d’agglomération n’a pas méconnu la procédure applicable en cas de suspicion d’une offre anormalement basse et que les précisions et justifications apportées par le soumissionnaire ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposé ne soit pas regardé,  « eu égard à l'ensemble des coûts nécessaires à la réalisation des prestations en cause, comme manifestement sous-évalué et, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Ainsi, le soumissionnaire n’est pas fondé à soutenir qu’en écartant son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation et qu’il n’aurait pas retenu l’offre économiquement la plus avantageuse. 
Dès lors, le juge rejette la demande de la société soumissionnaire et annule, par conséquent, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse.

Citia
Conseil en achat public 
 
La décision

Le tribunal administratif ayant rejeté sa demande d’annulation de la procédure, un candidat évincé se pourvoit devant le Conseil d’État. Celui-ci rappelle les termes de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique relatif au conflit d’intérêt : « Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. ».

En l’espèce, et c’est exemplaire, le dirigeant de la société AV Protec, assistant à maîtrise d’ouvrage de la commune, était également dirigeant de l’éditeur CIPEO, désigné comme fournisseur de l’attributaire d’un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune.

La haute juridiction en déduit que « en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce ». Aussi, l’ordonnance du TA est annulée.

Sur le fond, le Conseil d’État, considérant que « En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. », décide d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres et enjoint la commune, si elle entend conclure le marché, de la reprendre à ce stade, sans qu’y participe son assistant à maîtrise d’ouvrage.

Citia
Conseil en achat public

La décision

Dans cet arrêt en date du 22 décembre 2022 (aff. C-383/21 et C-384/21), la CJUE, en réponse à une question préjudicielle, s’est penché sur la représentation des pouvoirs adjudicateurs au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée conjointement.

Rappelons que le code de la commande publique (CCP), qui transpose fidèlement la directive 2014/24/UE et notamment son article 12 relatif au contrôle conjoint, fixe pour celui-ci, à l’article L. 2511-3, plusieurs conditions dont « 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services ; ».
L’article suivant du CCP (L. 2511-4) définit le contrôle conjoint lui-même :
« Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux ;
2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. »

Dans le cas d’espèces soumis à la CJUE, s’agissant de deux communes, pouvoirs adjudicateurs, contractant librement avec une personne morale, un élu, siégeant au conseil d’administration (CA) de cette dernière, était également élu au sein des deux communes mais il ne représentait qu’une seule des deux communes au sein du CA, l’autre ne bénéficiant pas d’un représentant désigné en tant que tel.

Aussi, la CJUE en déduit (considérants 74 et 75) qu’ « il ressort des éléments fournis à la Cour que l’exigence […], tenant à ce que la participation d’un pouvoir adjudicateur exerçant un contrôle conjoint sur une personne morale au sein des organes décisionnels de celle-ci s’effectue par l’intermédiaire d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur lui-même, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs, n’apparaît pas être satisfaite dans les circonstances en cause… il y a lieu de répondre […] que l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, afin d’établir qu’un pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale adjudicataire analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, l’exigence visée à cette disposition, tenant à ce qu’un pouvoir adjudicateur soit représenté dans les organes décisionnels de la personne morale contrôlée, n’est pas satisfaite au seul motif que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur. ».

Dans cet affaire, la CJUE considère donc qu’il n’y a pas de contrôle analogue conjoint. Ce marché aurait donc dû donner lieu au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la Directive.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Pour mémoire, le 4° de l’article R. 2124-3 du CCP permet le recours à la procédure avec négociation « Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; ». Quant au 5° du même article, il le permet « Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; ».

En l’espèce, les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont lancé , en décembre 2021, en procédure avec négociation une consultation pour la passation d’un accord-cadre de prestations de transport aérien liés aux évacuations sanitaire de patients hospitalisés en Corse vers le continent.

Saisi en référé précontractuel par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a, en mai 2022, annulé la procédure de passation. Les centres hospitaliers, ainsi que la société retenue par ces derniers, se pourvoient en cassation devant le Conseil d’État.

Sur les moyens dirigés contre les motifs relatifs à la régularité du recours à la procédure avec négociation :

• En premier lieu, le juge estime qu’il résulte des dispositions du 4° de l’article R. 2124-3 du CCP que le recours à la procédure avec négociation est subordonnée à l’existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier. Il précise que ces circonstances particulières « doivent s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres. ». Il en déduit « qu’en tenant compte de l'expérience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne » le juge des référés n’a pas commis une erreur de droit. Il ajoute que ce dernier n’avait pas à tenir compte « du fait que la négociation aurait permis l'amélioration des offres et l'émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d'une procédure précédente, cette circonstance n'étant pas au nombre des conditions du recours à cette procédure. ».
  
  
• En second lieu, il confirme que « les seules circonstances invoquées par les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, tirées de certaines particularités techniques des prestations attendues, qui apparaissent largement standardisées, ne permettaient pas de caractériser une complexité justifiant le recours à la procédure négociée sur le fondement des mêmes dispositions. ».
  
  
• En troisième lieu, compte-tenu que les spécifications techniques ont été définies de façon suffisamment précise en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles dans le CCTP, le recours à la procédure avec négociation ne peut être fondée sur le 5° de l’article R. 2124-3 du CCP.
  
  
• Enfin, le Conseil d’Etat précise qu’il n’appartenait pas au juge des référés de substituer d’office la justification du recours à la procédure avec négociation par le 6° de l’article R. 2124-3 du CCP (suite à un appel d’offres où seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées).

Sur les autres moyens soulevés par les requérants, la régularité de l’ordonnance du juge des référés étant également confirmée par le Conseil d’État, les pourvois des centres hospitaliers et de la société sont rejetés.

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Conseil en achat public 

La décision

En 2021, Nantes Métropole a engagé une procédure négociée pour la passation d’un accord-cadre de fourniture et de maintenance de postes de travail informatiques et d’équipements connectés, avec une perspective de structuration de la filière locale de réemploi des équipements et matériels informatiques.   

Par un courrier, un groupement a été informé par la métropole qu’il n’était pas admis à présenter une offre. Saisi par l’une des sociétés de ce groupement, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a annulé cette procédure de passation. La métropole décide de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

 
En premier lieu, le Conseil d’Etat précise que l’ordonnance est entachée d’une irrégularité en ce que le moyen qui a fondé l’annulation a été soulevé à l’audience et n’a pas été consigné dans un mémoire écrit. 

En second lieu, après avoir rappelé l’article R.2142-16 du code de la commande publique, le juge indique qu’il appartient au pouvoir adjudicateur qui décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, « d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. »

En outre, il indique que le pouvoir adjudicateur qui entend fixer des niveaux minimaux de capacité, doit aussi les porter à la connaissance des candidats. Cette information appropriée des candidats n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf si celles-ci « auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats ».

En l’espèce, en rejetant la candidature du groupement conjoint sur un élément d’appréciation dont il n’est pas établi qu’il serait inexact, la métropole n’a pas fait usage d’un critère de sélection ou d’une exigence minimale de capacité qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats. 

Dès lors, après avoir rejeté le moyen tiré que la métropole aurait commis une erreur manifeste d’appréciation, le juge annule l’ordonnance pris par le juge des référés du tribunal administratif et rejette la demande présentée par la société requérante. 

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La décision

Dans cette affaire, un office public de l’habitat (OPH) a appliqué des pénalités au titulaire d’un marché public de travaux en raison d’un retard d’exécution de 93 jours. La société conteste cette application auprès de l’OPH en précisant que l’allongement de la durée du chantier est lié aux mauvaises conditions climatiques. 

Après le refus de l’acheteur de faire droit aux contestations du titulaire au motif qu’il n’a pas justifié la déclaration des interruptions de chantier des intempéries, ce dernier forme un recours devant le tribunal administratif qui rejette sa demande. La société forme appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel. 

La cour administrative d’appel rappelle que conformément à l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014, la prolongation du délai d’exécution pour intempéries est subordonnée « non seulement à la satisfaction des critères prévus à cet effet par le cahier des clauses administratives particulières, mais aussi à la condition que les intempéries et autres phénomènes naturels qu'elles visent aient effectivement entravé l'exécution des travaux ».

Ainsi, le titulaire d’un marché de travaux doit, pour se prévaloir de l’article précité, solliciter auprès du maître de l’ouvrage de procéder à une constatation contradictoire, à l’occasion notamment des réunions de chantier, des difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux.

En l’espèce, la société qui soutient que le retard pris dans l’exécution des travaux est partiellement dû à des intempéries « n'établit, pas plus en appel qu'en première instance, avoir averti le maître d'ouvrage des difficultés d'exécution du chantier et avoir sollicité auprès du maître d'ouvrage, à l'occasion notamment des réunions de chantier, la constatation contradictoire des difficultés rencontrées dans l'exécution des travaux, en vue de l'édiction par ce dernier des ordres de service prévus par les stipulations précitées ». 

Ainsi, la CAA conclut que la société ne peut pas prétendre à une prolongation du délai d’exécution sur le fondement de l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux car elle n’a pas demandé en temps utile la constatation des difficultés alléguées, ni justifié de ce que les travaux concernés ont été effectivement entravés par des phénomènes météorologiques.

Dès lors, le juge ne pouvait que confirmer la décision du tribunal administratif et rejeter la requête de la société. 

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L’arrêt