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Jurisprudence

Acheteurs, Ă©cartez les OAB dans le respect des dispositions du code de la commande publique !

20/03/2023

Acheteurs, Ă©cartez les OAB dans le respect des dispositions du code de la commande publique !

La communauté d’agglomération du Grand Cahors a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, alloti en trois lots, pour la réalisation de travaux d’extension, de réhabilitation et de réparation des réseaux d’assainissement ainsi que des travaux de branchements et de réparations ponctuelles sur ce même réseau.


Une sociĂ©tĂ© soumissionnaire dont l’offre pour chaque lot a Ă©tĂ© Ă©cartĂ©e comme Ă©tant anormalement basse, dĂ©cide sur ce fondement de saisir le tribunal administratif de Toulouse qui lui donne raison. D’une part, il enjoint la communautĂ© d’agglomĂ©ration du Grand Cahors d’interrompre sans dĂ©lai l’exĂ©cution de toute dĂ©cision se rapportant Ă  la passation du marchĂ© en litige et, d’autre part, si elle entendait poursuivre la rĂ©alisation du programme de travaux publics en litige, de reprendre la procĂ©dure de passation dans son ensemble au stade de la dĂ©finition des lots susceptibles d’y figurer. 
La communautĂ© d’agglomĂ©ration du Grand Cahors forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. 

 

La communauté d’agglomération a écarté l’offre du candidat après avoir demandé au candidat des explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en dessous de l’estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d’autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents.

Elle a écarté l’offre de chacun des lots en se fondant sur les motifs suivants :

  • La sociĂ©tĂ© n’a pas produit d’explication gĂ©nĂ©rale sur les tarifs appliquĂ©s, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l’estimation du pouvoir adjudicateur et des prix rĂ©sultant des offres concurrentes ;
  • Les dĂ©tails complĂ©mentaires demandĂ©s pour certaines prestations n’apparaissaient pas en adĂ©quation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mĂ©moire technique de l’entreprise ;
  • Les dĂ©tails complĂ©mentaires demandĂ©s pour certaines prestations comportaient toujours des imprĂ©cisions et carences ;
  • Les rĂ©ponses apportĂ©es par la sociĂ©tĂ© comportaient des incohĂ©rences dans les justifications apportĂ©es, ces deux dernières considĂ©rations Ă©tant assorties d’exemples prĂ©cis.

 

Le juge rappelle en premier lieu les règles de la commande publique applicables pour écarter une offre anormalement basse, notamment que l’acheteur doit mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses et qu’il demande au soumissionnaire dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse de fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre.


En second lieu, il prĂ©cise que la communautĂ© d’agglomĂ©ration n’a pas mĂ©connu la procĂ©dure applicable en cas de suspicion d’une offre anormalement basse et que les prĂ©cisions et justifications apportĂ©es par le soumissionnaire ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposĂ© ne soit pas regardĂ©,  Â« eu Ă©gard Ă  l'ensemble des coĂ»ts nĂ©cessaires Ă  la rĂ©alisation des prestations en cause, comme manifestement sous-Ă©valuĂ© et, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, comme susceptible de compromettre la bonne exĂ©cution du marchĂ© ».

 

Ainsi, le soumissionnaire n’est pas fondĂ© Ă  soutenir qu’en Ă©cartant son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entachĂ© sa dĂ©cision d’une erreur manifeste d’apprĂ©ciation et qu’il n’aurait pas retenu l’offre Ă©conomiquement la plus avantageuse. 
Dès lors, le juge rejette la demande de la société soumissionnaire et annule, par conséquent, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse.


Citia
Conseil en achat public 
 
La décision

Juge et partie, c’est non !

10/03/2023

Juge et partie, c’est non !

Le tribunal administratif ayant rejeté sa demande d’annulation de la procédure, un candidat évincé se pourvoit devant le Conseil d’État. Celui-ci rappelle les termes de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique relatif au conflit d’intérêt : « Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché. ».


En l’espèce, et c’est exemplaire, le dirigeant de la société AV Protec, assistant à maîtrise d’ouvrage de la commune, était également dirigeant de l’éditeur CIPEO, désigné comme fournisseur de l’attributaire d’un marché public de fournitures portant sur l'extension et la maintenance du système de vidéo-protection urbaine de la commune.


La haute juridiction en déduit que « en jugeant que la participation de la société AV Protec au déroulement de la procédure de passation du marché litigieux n'était pas de nature à compromettre l'impartialité de l'assistant à la maîtrise d'ouvrage ni, par conséquent, la régularité de la procédure de passation, le juge des référés a inexactement qualifié les faits de l'espèce ». Aussi, l’ordonnance du TA est annulée.


Sur le fond, le Conseil d’État, considérant que « En revanche, il ne résulte de l'instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l'offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. », décide d’annuler la procédure au stade de l’analyse des offres et enjoint la commune, si elle entend conclure le marché, de la reprendre à ce stade, sans qu’y participe son assistant à maîtrise d’ouvrage.

 

Citia
Conseil en achat public

 

La décision

Le contrĂ´le analogue conjoint doit ĂŞtre effectif

01/02/2023

Le contrĂ´le analogue conjoint doit ĂŞtre effectif

Dans cet arrêt en date du 22 décembre 2022 (aff. C-383/21 et C-384/21), la CJUE, en réponse à une question préjudicielle, s’est penché sur la représentation des pouvoirs adjudicateurs au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée conjointement.


Rappelons que le code de la commande publique (CCP), qui transpose fidèlement la directive 2014/24/UE et notamment son article 12 relatif au contrôle conjoint, fixe pour celui-ci, à l’article L. 2511-3, plusieurs conditions dont « 1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services ; ».
L’article suivant du CCP (L. 2511-4) définit le contrôle conjoint lui-même :
« Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l'ensemble d'entre eux ;
2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d'exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d'intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. »

 

Dans le cas d’espèces soumis à la CJUE, s’agissant de deux communes, pouvoirs adjudicateurs, contractant librement avec une personne morale, un élu, siégeant au conseil d’administration (CA) de cette dernière, était également élu au sein des deux communes mais il ne représentait qu’une seule des deux communes au sein du CA, l’autre ne bénéficiant pas d’un représentant désigné en tant que tel.

Aussi, la CJUE en déduit (considérants 74 et 75) qu’ « il ressort des éléments fournis à la Cour que l’exigence […], tenant à ce que la participation d’un pouvoir adjudicateur exerçant un contrôle conjoint sur une personne morale au sein des organes décisionnels de celle-ci s’effectue par l’intermédiaire d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur lui-même, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs, n’apparaît pas être satisfaite dans les circonstances en cause… il y a lieu de répondre […] que l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que, afin d’établir qu’un pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale adjudicataire analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services, l’exigence visée à cette disposition, tenant à ce qu’un pouvoir adjudicateur soit représenté dans les organes décisionnels de la personne morale contrôlée, n’est pas satisfaite au seul motif que siège au conseil d’administration de cette personne morale le représentant d’un autre pouvoir adjudicateur qui fait également partie du conseil d’administration du premier pouvoir adjudicateur. ».

 

Dans cet affaire, la CJUE considère donc qu’il n’y a pas de contrôle analogue conjoint. Ce marché aurait donc dû donner lieu au respect des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par la Directive.

 

Citia
Conseil en achat public

 

L’arrêt

Le recours à la procédure avec négociation, tu justifieras !

16/01/2023

Le recours à la procédure avec négociation, tu justifieras !

Pour mémoire, le 4° de l’article R. 2124-3 du CCP permet le recours à la procédure avec négociation « Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; ». Quant au 5° du même article, il le permet « Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; ».


En l’espèce, les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia ont lancé , en décembre 2021, en procédure avec négociation une consultation pour la passation d’un accord-cadre de prestations de transport aérien liés aux évacuations sanitaire de patients hospitalisés en Corse vers le continent.


Saisi en référé précontractuel par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a, en mai 2022, annulé la procédure de passation. Les centres hospitaliers, ainsi que la société retenue par ces derniers, se pourvoient en cassation devant le Conseil d’État.

 

Sur les moyens dirigés contre les motifs relatifs à la régularité du recours à la procédure avec négociation :

 

  • En premier lieu, le juge estime qu’il rĂ©sulte des dispositions du 4° de l’article R. 2124-3 du CCP que le recours Ă  la procĂ©dure avec nĂ©gociation est subordonnĂ©e Ă  l’existence de circonstances particulières liĂ©es Ă  la nature du marchĂ©, Ă  sa complexitĂ©, ou au montage juridique et financier. Il prĂ©cise que ces circonstances particulières « doivent s’apprĂ©cier au regard des capacitĂ©s du pouvoir adjudicateur Ă  passer le marchĂ© selon la procĂ©dure normale d'appel d'offres. ». Il en dĂ©duit « qu’en tenant compte de l'expĂ©rience acquise par le pouvoir adjudicateur dans le domaine des Ă©vacuations sanitaires par voie aĂ©rienne » le juge des rĂ©fĂ©rĂ©s n’a pas commis une erreur de droit. Il ajoute que ce dernier n’avait pas Ă  tenir compte « du fait que la nĂ©gociation aurait permis l'amĂ©lioration des offres et l'Ă©mergence de nouvelles solutions par rapport Ă  celles prĂ©sentĂ©es lors d'une procĂ©dure prĂ©cĂ©dente, cette circonstance n'Ă©tant pas au nombre des conditions du recours Ă  cette procĂ©dure. ».

  • En second lieu, il confirme que « les seules circonstances invoquĂ©es par les centres hospitaliers d'Ajaccio et de Bastia, tirĂ©es de certaines particularitĂ©s techniques des prestations attendues, qui apparaissent largement standardisĂ©es, ne permettaient pas de caractĂ©riser une complexitĂ© justifiant le recours Ă  la procĂ©dure nĂ©gociĂ©e sur le fondement des mĂŞmes dispositions. ».

  • En troisième lieu, compte-tenu que les spĂ©cifications techniques ont Ă©tĂ© dĂ©finies de façon suffisamment prĂ©cise en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles dans le CCTP, le recours Ă  la procĂ©dure avec nĂ©gociation ne peut ĂŞtre fondĂ©e sur le 5° de l’article R. 2124-3 du CCP.

  • Enfin, le Conseil d’Etat prĂ©cise qu’il n’appartenait pas au juge des rĂ©fĂ©rĂ©s de substituer d’office la justification du recours Ă  la procĂ©dure avec nĂ©gociation par le 6° de l’article R. 2124-3 du CCP (suite Ă  un appel d’offres oĂą seules des offres irrĂ©gulières ou inacceptables ont Ă©tĂ© prĂ©sentĂ©es).

 

Sur les autres moyens soulevés par les requérants, la régularité de l’ordonnance du juge des référés étant également confirmée par le Conseil d’État, les pourvois des centres hospitaliers et de la société sont rejetés.

 

Citia
Conseil en achat public 

 

La décision

L’information appropriée des candidats en cas de sélection des candidatures

21/11/2022

L’information appropriée des candidats en cas de sélection des candidatures

En 2021, Nantes MĂ©tropole a engagĂ© une procĂ©dure nĂ©gociĂ©e pour la passation d’un accord-cadre de fourniture et de maintenance de postes de travail informatiques et d’équipements connectĂ©s, avec une perspective de structuration de la filière locale de rĂ©emploi des Ă©quipements et matĂ©riels informatiques.   


Par un courrier, un groupement a été informé par la métropole qu’il n’était pas admis à présenter une offre. Saisi par l’une des sociétés de ce groupement, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a annulé cette procédure de passation. La métropole décide de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

 
En premier lieu, le Conseil d’Etat prĂ©cise que l’ordonnance est entachĂ©e d’une irrĂ©gularitĂ© en ce que le moyen qui a fondĂ© l’annulation a Ă©tĂ© soulevĂ© Ă  l’audience et n’a pas Ă©tĂ© consignĂ© dans un mĂ©moire Ă©crit. 


En second lieu, après avoir rappelé l’article R.2142-16 du code de la commande publique, le juge indique qu’il appartient au pouvoir adjudicateur qui décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, « d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. »


En outre, il indique que le pouvoir adjudicateur qui entend fixer des niveaux minimaux de capacité, doit aussi les porter à la connaissance des candidats. Cette information appropriée des candidats n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf si celles-ci « auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats ».


En l’espèce, en rejetant la candidature du groupement conjoint sur un Ă©lĂ©ment d’apprĂ©ciation dont il n’est pas Ă©tabli qu’il serait inexact, la mĂ©tropole n’a pas fait usage d’un critère de sĂ©lection ou d’une exigence minimale de capacitĂ© qui aurait dĂ» ĂŞtre portĂ© Ă  la connaissance des candidats. 


Dès lors, après avoir rejetĂ© le moyen tirĂ© que la mĂ©tropole aurait commis une erreur manifeste d’apprĂ©ciation, le juge annule l’ordonnance pris par le juge des rĂ©fĂ©rĂ©s du tribunal administratif et rejette la demande prĂ©sentĂ©e par la sociĂ©tĂ© requĂ©rante. 


Citia
Conseil en achat public 


La décision

Les conditions à la prolongation du délai d’exécution pour intempéries

15/11/2022

Les conditions à la prolongation du délai d’exécution pour intempéries

Dans cette affaire, un office public de l’habitat (OPH) a appliquĂ© des pĂ©nalitĂ©s au titulaire d’un marchĂ© public de travaux en raison d’un retard d’exĂ©cution de 93 jours. La sociĂ©tĂ© conteste cette application auprès de l’OPH en prĂ©cisant que l’allongement de la durĂ©e du chantier est liĂ© aux mauvaises conditions climatiques. 


Après le refus de l’acheteur de faire droit aux contestations du titulaire au motif qu’il n’a pas justifiĂ© la dĂ©claration des interruptions de chantier des intempĂ©ries, ce dernier forme un recours devant le tribunal administratif qui rejette sa demande. La sociĂ©tĂ© forme appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel. 


La cour administrative d’appel rappelle que conformément à l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014, la prolongation du délai d’exécution pour intempéries est subordonnée « non seulement à la satisfaction des critères prévus à cet effet par le cahier des clauses administratives particulières, mais aussi à la condition que les intempéries et autres phénomènes naturels qu'elles visent aient effectivement entravé l'exécution des travaux ».


Ainsi, le titulaire d’un marché de travaux doit, pour se prévaloir de l’article précité, solliciter auprès du maître de l’ouvrage de procéder à une constatation contradictoire, à l’occasion notamment des réunions de chantier, des difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux.


En l’espèce, la sociĂ©tĂ© qui soutient que le retard pris dans l’exĂ©cution des travaux est partiellement dĂ» Ă  des intempĂ©ries « n'Ă©tablit, pas plus en appel qu'en première instance, avoir averti le maĂ®tre d'ouvrage des difficultĂ©s d'exĂ©cution du chantier et avoir sollicitĂ© auprès du maĂ®tre d'ouvrage, Ă  l'occasion notamment des rĂ©unions de chantier, la constatation contradictoire des difficultĂ©s rencontrĂ©es dans l'exĂ©cution des travaux, en vue de l'Ă©diction par ce dernier des ordres de service prĂ©vus par les stipulations prĂ©citĂ©es ». 


Ainsi, la CAA conclut que la société ne peut pas prétendre à une prolongation du délai d’exécution sur le fondement de l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux car elle n’a pas demandé en temps utile la constatation des difficultés alléguées, ni justifié de ce que les travaux concernés ont été effectivement entravés par des phénomènes météorologiques.


Dès lors, le juge ne pouvait que confirmer la dĂ©cision du tribunal administratif et rejeter la requĂŞte de la sociĂ©tĂ©. 


Citia 
Conseil en achat public 


L’arrĂŞt