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Cet arrêt applique la jurisprudence dite « Czabaj » datant de 2016. Par une décision du Conseil d’Etat qui a eu une portée considérable en contentieux administratif, le juge a opéré un revirement de jurisprudence. En effet, il a longtemps considéré qu’à défaut de mention des voies et délais de recours lors de la notification d’une décision, pourtant obligatoire, conformément à l’article R421-5 du Code de justice administrative (CJA), les délais de recours sont inopposables. 

Par ladite décision, le Conseil d’Etat est venu toutefois préciser que le principe de sécurité juridique fait obstacle à ce qui puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire, ou dont il est établi, à défaut d’une telle notification, que celui-ci a eu connaissance. Ainsi, si l’obligation d’informer l’intéressé sur les voies et délais de recours n’a pas été respectée, le destinataire ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable (CE, 13/07/2016, n°387763). 

Ainsi, le Conseil d’Etat pose le principe fondamental selon lequel, un requérant ne peut exercer de recours juridictionnel au-delà d’un an à compter de la date à laquelle une décision expresse lui a été notifiée ou de la date à laquelle il est établi qu’il en a eu connaissance. 

Par un arrêt du 25 avril 2022, la Cour administrative d’appel de Marseille a appliqué ce principe aux recours en contestation de la validité d’un contrat. 

Dans cette affaire, le ministre de la défense a lancé la procédure de passation du marché ayant pour objet la fourniture d’heures de vol d’aéronef pour assurer des essais de matériel et l’entraînement des forces de la Marine nationale. Ce marché public à bons de commande, passé selon la procédure négociée du fait de son objet, a été divisé en 5 lots. Les offres d’une société qui a soumissionné aux deux premiers lots ont été rejetées par décision du 19 août 2010. 

La société non sélectionnée relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté ses demandes tendant à l’annulation de ces contrats et à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis.

Le juge rappelle qu’un concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti le cas échéant, de demandes indemnitaires.

Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. En effet, la publication de cet avis fait courir le délai de recours contre le contrat. 

En l’espèce, l’avis d’attribution du contrat attaqué, publié par le ministère de la défense au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), ne mentionne pas les modalités de consultation du contrat et celles-ci n'ont pas été portées à la connaissance de la société dans deux courriers que le ministère lui a adressé avant et après la publication dudit avis d'attribution.

Dans ces conditions, le délai de recours de deux mois à l’encontre du contrat n’est pas opposable à la société non sélectionnée. Toutefois, le juge applique, au cas d’espèce, la jurisprudence « Czabaj », soit l’application d’un délai raisonnable d’un an. 

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Marseille considère que les conclusions contestant la validité du contrat présentées par la société devant le tribunal administratif, « plus d’un an après la publication de l’avis d’attribution du contrat sont tardives et par suite irrecevables ».

Citia 
Conseil en achat public 

L’arrêt
La décision  dite « Czabaj »

Un groupe hospitalier a conclu, le 23 décembre 2019, avec un groupement conjoint, un marché d’assurance de responsabilité civile et risques annexes, pour une durée de trois ans. 

Par un courrier, l’un des membres du groupement a informé le groupe hospitalier de son intention de « résilier le marché d’assurance de responsabilité civile ». Aussi, le groupe hospitalier a signé avec le groupement un avenant au contrat substituant l’un de ses membres par un autre, pour la durée restant à courir du marché.

La Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés du tribunal administratif afin de faire annuler le contrat conclu entre le groupement et le groupe hospitalier et les contrats ou avenants conclus par la suite en ce qu’ils contiennent des augmentations tarifaires prohibées par le code de la commande publique.

Par une ordonnance, le juge des référés a rejeté sa demande. 

En premier lieu, le juge suprême considère que la substitution d’un membre du groupement d’opérateurs économiques, lequel n’est pas doté de la personnalité juridique, par un autre, constitue une modification du titulaire du marché qui doit avoir lieu avec mise en concurrence sauf exceptions prévues aux articles L.2194-1, R.2194-5 et R.2194-6 du code de la commande publique.

Ce dernier article prévoit notamment que le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché soit en application d’une clause de réexamen ou d’une option, soit si elle intervenue à la suite d’une opération de restructuration. 

En l’espèce, la substitution effectuée par l’avenant contesté au sein du groupement constitue une modification du titulaire du marché dès lors que cette modification concernait un membre du groupement. 

Dès lors, l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit et la SHAM est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque.

En second lieu, le juge suprême explique que la substitution d’un membre du groupement ne peut avoir lieu qu’en application d’une clause de réexamen ou d’une option et qu’elle n’est pas intervenue à la suite d’une opération de restructuration (Article R.2194-6 du Code de la commande publique). 

En outre, il précise que la décision de la société de se retirer du groupement, qui met en œuvre une clause de résiliation prévue par le contrat lui-même, ne peut être regardée comme constituant une circonstance qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir au sens des dispositions de l’article R2194-5 du code de la commande publique.

Enfin, le juge rappelle l’article R.2194-8 du code de la commande publique qui précise notamment que le marché peut être modifié lorsque le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures. 

En l’espèce, l’augmentation tarifaire prévue par l’avenant est inférieure au seuil européen et à 10 %. 

Ainsi, la SHAM n’est pas recevable à contester devant le juge du référé contractuel cet avenant en tant qu’il a modifié le prix du marché d’assurances initial. 

Dès lors, le groupe hospitalier a uniquement méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Toutefois, cette irrégularité se heurtant à une raison impérieuse d’intérêt général, seule une pénalité financière de 5000 € sera infligée au groupe hospitalier. 

Citia 
Conseil en achat public

La décision

Un Département a confié quatre lots d’un accord-cadre à bons de commande relatif à « la fabrication, la fourniture, le transport et la mise en œuvre d’enrobés chauds et tièdes pour le réseau routier départemental, à un groupement solidaire » constitué de deux sociétés. 

En 2016, l’une des sociétés a adressé un projet de décompte final pour chacun de ces marchés, comprenant une demande d’indemnité du préjudice lié à la formule de révision des prix et à la révision des prix et à la modification par l’institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) de la structure de l’index TP09. Par un courrier, le Département a notifié quatre décomptes généraux rejetant ces demandes. 

En 2017, la société a signé ces décomptes généraux tout en émettant des réserves et a transmis quatre mémoires en réclamation au maître d’ouvrage dans lesquelles elle sollicitait une indemnité, ce à quoi le Département a refusé de faire droit.

La société le Foll relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif a rejeté ses demandes tendant à la condamnation du Département à lui verser les sommes au titre du solde des quatre marchés, assortie des intérêts capitalisés. 

Par un avis publié en 2015, l’INSEE a modifié la composition de l’index national des travaux publics TP09 «  fabrication et mise en œuvre d’enrobés » dont les indices ont changé de référence en passant en base 2010. 

La société soutient que ce nouvel indice est substantiellement différent de celui que les parties avaient choisi et pour lequel elle avait donné son accord lors de la remise des offres. 

Selon la requérante, elle a subi un préjudice correspondant à la différence entre la révision des prix du marché telle qu’elle aurait résulté de l’application de l’indice TP09 dans sa structure en vigueur à cette date et celle résultant de l’application de cet indice dans sa version postérieure au mois d’octobre 2014. 

Pour la Cour administrative d’appel, d’une part, en l’absence de précision relative au contenu même du calcul de l’index de référence choisi et à sa composition dans les stipulations précitées  du cahier des clauses administratives particulières, la commune intention des parties ne peut être regardée comme ayant été d’exclure l’application d’un nouvel index TP 09 en cas de modification des pondérations de ses composantes en cours de contrat ou de sa disparition. 

Aussi, la société qui n’a pas discuté des modalités de révision des prix applicables lors de la notification des divers bons de commandes, n’est pas fondée à soutenir que le Département a méconnu la commune intention des parties. 

D’autre part, les montants qu’elle a calculés correspondant à la différence entre la révision des prix du marché qui aurait résulté de l’application de l’indice TP 09 dans sa structure en vigueur à la remise des offres et celle effectivement appliquée, « ne sont pas de nature à eux seul à établir que cette modification a entrainé un bouleversement de l’économie des marchés, alors qu’il résulte de l’instruction qu’ils ne représentent que 3,74% à 4,77 % du montant total des travaux exécutés ». 

Dès lors, « il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par le département de l'Eure, que la société Le Foll TP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes ». 

Citia 
Conseil en achat public

L’arrêt 

Par une décision datée de juillet 2012, la collectivité territoriale a refusé de renouveler le contrat de ce juriste, arrivant à échéance en novembre 2012, en raison des retards et absences injustifiés ainsi qu’un manque de rigueur dans le suivi des dossiers. 

L’agent a notamment demandé au Tribunal administratif sa réintégration au sein des services de la collectivité sur la base d’un contrat à durée indéterminée et son indemnisation au titre du préjudice qu’il estime avoir subi. Par un jugement, en date du 19 décembre 2017, le Tribunal administratif a fait partiellement droit à la demande du requérant et a condamné la collectivité à indemniser l’agent en réparation du préjudice qu’il a subi résultant du défaut de proposition d’un contrat à durée indéterminée et a rejeté le surplus de ses demandes. 

Par un arrêt du 10 février 2020, la Cour administrative d’appel a notamment annulé ce jugement en ce qu’il a condamné la commune à indemniser l’agent en réparation du préjudice subi. L’agent se pourvoit contre cet arrêt devant le Conseil d’Etat.

Par cette décision, la haute juridiction rappelle que l’article 21 de la loi du 12 mars 2012 dite « Sauvadet » et l’article 15 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire de la fonction publique obligent notamment la transformation d’un contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée d’un agent qui a accompli au moins six années auprès de la même collectivité ou du même établissement public. 

En outre, le juge recourt à la technique du « faisceau d’indices » pour vérifier que l’agent a accompli la durée nécessaire de services publics effectifs auprès de la même personne publique en qualité d’agent de celle-ci (conditions d’exécution du contrat, la nature des missions, l’existence d’un lien de subordination vis-à-vis du chef concerné). 

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève notamment que l’agent a exercé « de fait » les fonctions de responsable du service juridique de la collectivité, travaillait avec les moyens de cette collectivité et disposait d’un bureau personnel à l’hôtel de ville. En outre, il a assuré les fonctions de représentation de cette collectivité. De plus, il a exercé les mêmes fonctions lorsqu’il est devenu agent de la collectivité sous contrat à durée déterminée en 2006. En outre, il percevait une rémunération mensuelle forfaitaire en qualité de prestataire et a perçu une rémunération équivalente lorsqu’il est devenu agent contractuel. Par ailleurs, il n’a pas eu d’autres clients lorsqu’il travaillait pour le compte de la collectivité sous le statut de prestataire. Enfin, la circonstance que l’agent aurait proposé ou a accepté le recours au statut de prestataire n’a pas d’importance sur la qualification des conventions mises en cause. 

Ainsi, le Conseil d’Etat juge que les éléments du dossiers permettent de regarder la collectivité comme étant l’employeur du juriste lorsqu’ils étaient liés par une convention de prestation de services, contrairement à ce qu’a jugé la Cour administrative d’appel. 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge que l’agent est « fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque » et renvoie l’affaire devant la cour administrative d’appel. 

Citia 
Conseil en achat public

La décision 

Une commune a engagé une procédure de passation afin d’attribuer des sous-concessions d’une plage artificielle. Pour apprécier les offres qui lui étaient soumises, l’autorité concédante a associé à chacun des critères hiérarchisés qu’elle avait fixés et rendus publics, une appréciation qualitative des offres. Cette appréciation était composée d’une évaluation littérale décrivant les qualités des offres pour chaque critère, suivie d’une flèche verte, rouge, orange, orange orientée respectivement vers le haut, le bas, en haut à droite, en bas à droite. 

Une société candidate dont l’offre a été classée en deuxième position a contesté l’attribution du lot n°2 de cette procédure à une société candidate devant le juge des référés du tribunal administratif résultant notamment du choix de cette méthode de notation par l’autorité concédante. 

A la suite de sa demande, le juge des référés y a fait droit et a annulé cette procédure de mise en concurrence.  

Sur l’ordonnance prise par le juge administratif 

A ce titre, le juge rappelle les articles L. 3124-5 et R. 3124-5 du code de la commande publique et précise que l’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. 

Néanmoins, il précise que cette liberté est encadrée et doit respecter les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Aussi, le juge vérifie si « les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère de sélection sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ou, le cas échéant, leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie ». 

A ce titre, il précise que cette vérification doit être réalisée par le juge même si la méthode d’évaluation a été rendue publique. 

Or, contrairement à ce qu’a précisé le juge des référés du tribunal administratif, il incombe uniquement au juge administratif de « rechercher si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante ». Aussi, le juge des référés du tribunal administratif ne pouvait considérer que la matérialisation des flèches de couleur était irrégulière à défaut d’être converties en note chiffrée en laissant « une trop grande place à l’arbitraire ». 

En outre, le Conseil d’Etat a jugé « qu’un élément d'appréciation ne peut entacher d'irrégularité la méthode d'évaluation que s'il est dépourvu de tout lien avec les critères dont il permet l'évaluation ». 

Aussi, le Conseil d’Etat infirme l’ordonnance du tribunal administratif et précise que le tribunal administratif ne pouvait juger que la commune a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence au motif qu’un élément d’appréciation « n’était pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ».

Dès lors, le Conseil d’Etat juge qu’« il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des pourvois, que la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société Le Sporting Plage sont fondées à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elles attaquent ». 

Sur les demandes de la société candidate 

Outre les autres moyens invoqués par la société candidate, en l’espèce tous rejetés, la société candidate invoque donc l’irrégularité de la méthode de notation retenue par l’autorité concédante. 

Selon le Conseil d’Etat, cette méthode d’évaluation des offres, « qui permet de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles, n’est pas de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et n’est, par suite, pas entachée d’irrégularité ». 

Dès lors, le Conseil d’Etat juge dans cette affaire que la demande présentée par la société candidate devant le juge des référés du tribunal administratif doit être rejetée.

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Conseil en achat public

La décision

Un département a lancé une procédure de consultation afin de conclure un accord-cadre à bons de commande relatif à la formation en matière de sécurité destinée aux bénéficiaires du RSA, celui-ci étant divisé en deux lots.

Après l'attribution du lot n°2, un candidat évincé a demandé au  tribunal administratif de Marseille d’annuler ou de prononcer la résiliation du marché en cause et de condamner le Département à réparer le préjudice qu’elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière. 

Après le rejet de ses demandes par le Tribunal administratif, la société lésée fait appel de ce jugement. 

Dans cette affaire, le juge rappelle les articles 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 62 du décret du 25 mars 2016, actuellement repris aux articles L2111-1 et R2152-7 du code de la commande publique, qui obligent d’une part l’acheteur à déterminer avec précision la nature et l’étendue de ses besoins avec le lancement de la consultation, d’autre part, à se fonder soit sur le critère unique du prix, soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution pour attribuer le marché. 

En l’espèce, le juge montre qu’au regard de l’article 6 du règlement de consultation, le Département des Bouches-du-Rhône a retenu deux critères d’attribution du marché portant l’un sur le prix noté sur 40 points, l’autre sur la valeur technique noté sur 60 points. En outre, le pouvoir adjudicateur a entendu apprécier le critère technique sur « la description de la prestation, les moyens humains et les moyens matériels mis en œuvre » (les sous-critères). 

Or, la société requérante considère que deux sous-critères (« description de la prestation, moyens humains ») sont entachés d’erreur. 

Sur la précision des critères de sélection 

En premier lieu, le juge administratif considère que le Département n’a pas suffisamment précisé le sous-critère « description de la prestation » en se bornant à mentionner dans son règlement de consultation « les éléments descriptifs à fournir, sans préciser le contenu de ses attentes pour l’appréciation des prestations proposées ». Aussi, la cour a jugé que le Département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 

Sur l’appréciation de la valeur des offres 

En second lieu, le juge considère notamment que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas pénaliser la société évincée au motif qu’elle n’avait pas précisé ses moyens externes sur le sous-critère « moyens humains », étant donné que les critères techniques définis au règlement de consultation ne comportaient aucune exigence à ce sujet. 

En outre, le juge explique que le Département ne pouvait pas retirer des points au motif que la prestation de la société requérante était peu lisible et que la société ne présentait pas des éléments objectifs pédagogiques sur le sous-critère « description des prestations ». 

La réparation des préjudices subis par la société lésée

Ces manquements ayant une « incidence directe sur le classement des offres », mais ne révélant pas la volonté de la personne publique de favoriser un candidat, la société requérante n’est pas fondée à demander l’annulation du contrat. En outre, le marché étant entièrement exécuté, le marché ne peut plus être résilié.

Ainsi, la cour administrative d’appel de Marseille juge que la société lésée est uniquement fondée à soutenir qu’elle avait « des chances sérieuses de remporter le marché » et à demander réparation de ses préjudices, dont le montant sera évalué postérieurement par une expertise économique et comptable.

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Conseil en achat public 

La décision