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La commune de Cavalaire-sur-Mer a engagé une procédure de passation d’une délégation de service public pour l’exploitation de neuf lots de plages, pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2022. 

Celle-ci a par la suite rejeté la candidature de la société TDS qui a transmis sa candidature en deux fois par voie dématérialisée, sur l’un des lots en considérant que sa candidature était incomplète. En effet, la commune n’a tenu compte que de la dernière transmission qui ne contenait qu’un seul document. 

La société évincée a décidé de saisir le juge des référés du Tribunal administratif de Toulon afin qu’il ordonne à la Commune de procéder à un nouvel examen et à un nouveau classement des offres reçues au titre du lot concerné.  

 
Le juge des référés du Tribunal administratif a indiqué que la société TDS n’était pas fondée à soutenir que la commune ne pouvait pas rejeter sa candidature comme incomplète sans consulter la copie de sauvegarde qu’elle avait également déposée. 
La société évincée se pourvoit en cassation. 

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord dans cette affaire l’article R. 2151-6 du code de la commande publique qui précise que « Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres.»

En l’espèce, le juge administratif précise d’une part que l’article précité ne s’applique pas à la passation de concession. D’autre part, il considère que la mention suivante « Si vous devez modifier ou rajouter une pièce à votre réponse déjà déposée : tout déposer à nouveau et au complet car le dernier envoi prévaut !!! » sur le guide d’utilisation de la plateforme auquel le règlement de la consultation renvoie, ne dispense pas l’autorité concédante de constater que la seconde transmission ne comportait qu’un document. Aussi, le dernier courrier transmis par la société TDS « ne pouvait être raisonnablement regardée comme se substituant au dossier de candidature transmis antérieurement. » 

Ainsi, le Conseil d’Etat fait droit à la demande de la société lésée et enjoint à la Commune de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures en tenant compte, cette fois-ci, des deux plis transmis par la société TDS. 

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Conseil en achat public

L’arrêt 

Pour rappel, le Tribunal des conflits est une juridiction qui a notamment pour mission de résoudre les conflits de compétence entre les juridictions de l'ordre judiciaire et les juridictions de l'ordre administratif.

Revenons d’abord au début de cette affaire : la commune de Besançon a, dans le cadre d’un marché de construction, confié la maîtrise d’œuvre à un groupement conjoint composé du cabinet 3 Bornes architectes, du Bet Bellucci, du Bet Sicre et de M.A. Elle a, ensuite, attribué, pour les travaux, un ou plusieurs lots à chacune des sociétés Axima concept, Sunwell technologies, Agathe système et Agathes. 

A la suite de désordres constatés, le Tribunal administratif a, par un jugement du 12 mai 2016, confirmé par la Cour administrative d’appel, condamné in solidum plusieurs sociétés à verser à la commune diverses sommes, puis, statuant sur les appels en garantie formés par les défendeurs, a réparti la charge indemnitaire finale entre coobligés.

 
Après avoir indemnisé la commune de l’intégralité des sommes dues, la société Axima concept et son assureur, ont saisi le Tribunal administratif de Besançon afin de notamment condamner la société Sunwell technologies à payer la somme due au titre de sa contribution à la prise en charge des conséquences de l'insolvabilité du cabinet 3 Bornes architectes et des sociétés Agathe système et Agathes, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1317 du Code civil.

 
C’est dans ce contexte que le juge administratif a saisi le Tribunal des conflits afin de trancher la question de savoir si cette demande relève de sa compétence. 

Par cet arrêt, le Tribunal des conflits rappelle, dans la lignée de sa jurisprudence antérieure, que « le litige né de l'exécution d'un marché de travaux public et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement juridique de l'action engagée, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé et que le litige concerne l'exécution de ce contrat ». 

En l’espèce, le litige qui oppose les parties est né de l’exécution du marché de travaux publics et les sociétés condamnées ne sont pas unies par un contrat de droit privé. 

Dès lors, le Tribunal des conflits tranche sur la compétence de la juridiction administrative pour connaître de l’action formée par la société Axima concept et de son assureur contre la société Sunwell technologies, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1317 du Code civil. 

En effet, la juridiction précise qu’une « action subrogatoire ne saurait être portée par le subrogé devant un ordre de juridiction autre que celui appelé à connaître de l’action qui aurait été engagée par le subrogeant ». 

Finalement, le Tribunal des conflits fait du juge administratif, le juge compétent pour statuer sur tous les litiges nés de l’exécution d’un marché public de travaux. 

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Conseil en achat public 

L’arrêt 

Le Département de la Dordogne, en sa qualité de coordonnateur d’un groupement de commandes, a lancé une procédure de passation pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents ayant pour objet l’acheminement et la fourniture d’électricité pour les membres du groupement de commandes. 

Le règlement de la consultation précisait que le jugement des offres pour l’attribution des accords-cadres se ferait sur la base d’un seul critère, celui de la valeur technique. 
Cet accord-cadre a été attribué aux trois sociétés soumissionnaires, EDF, Engie et Total direct énergie. Après remise en concurrence, l’offre de la société Engie ayant été classée première, le marché subséquent d’acheminement et de fourniture d’électricité lui a été attribué. 

Le préfet de la Dordogne a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux et a demandé l’annulation de l’accord-cadre et du marché subséquent. 
Le juge en premier ressort prononce la résiliation de ces contrats à compter du 1er janvier 2022. 

La société Engie, attributaire du marché subséquent et le Département de la Dordogne relèvent appel de ce jugement. 

En premier lieu, la Cour administrative d’appel rappelle qu’en application des articles L.1111-1, L.2125-1 et  R. 2152-7 du code de la commande publique, l’accord-cadre est un marché public et qu’il doit être attribué par conséquent au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. De plus, elle précise que si l’acheteur choisit de recourir à un seul critère, pour la sélection des offres, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût. 

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a constaté que le règlement de consultation prévoyait pour la sélection des offres un seul critère, celui de la valeur technique. Aussi, la procédure de passation de l’accord-cadre est entachée d’une irrégularité.  

Toutefois, l’ensemble des soumissionnaires ayant été retenus, le juge administratif estime que la poursuite de l’exécution de l’accord-cadre est, dès lors, possible.

En second lieu, la Haute juridiction administrative répond à la contestation relative à la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, fondée, d’une part, sur le critère du prix, et, d’autre part, sur les notes obtenues, pour la valeur technique, par chacune des entreprises retenues au stade de la passation de l’accord-cadre, en les conservant. 

A cet effet, l’arrêt mentionne l’ article R. 2162-10 du code de la commande publique qui dispose notamment que : « […] Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. […] ».
En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que la reprise de la note technique obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre et la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectuant, de facto, sur le fondement du seul critère du prix est conforme aux dispositions de l’article R.2162-10 du code de la commande publique.

Le juge explique ainsi que cette méthode n’est pas « de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l’absence de toute variation des caractères des prestations attendues entre l’étape de l’accord-cadre et celle du marché subséquent ».

Cette motivation prend donc en considération le délai très court entre l’attribution de l’accord-cadre et la remise en concurrence pour l’attribution du 1er marché subséquent.

Aussi, on peut s’interroger sur la régularité de cette reprise de la note technique pour les futurs marchés subséquents pour lesquels le délai écoulé depuis l’attribution de l’accord-cadre sera bien plus important.

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Bordeaux ne pouvait qu’annuler le jugement rendu en premier ressort. 

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Conseil en achat public

L’arrêt 

En effet, « l’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptible d’entacher la validité du contrat de marché public. ».

 
L’article L. 2141-10 du code de la commande publique définit une situation de conflit d’intérêts comme étant « […] toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».

Dans cette décision, le juge administratif suprême a ainsi précisé que le fait que l’agent, « désigné par le règlement de consultation du marché comme le " technicien en charge du dossier ", chargé notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, a exercé des fonctions d'ingénieur-chef de projet » au sein de la société attributaire, immédiatement avant son recrutement par la collectivité et  trois mois avant l’attribution de ce marché, méconnaît le principe d’impartialité, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser la société retenue.  En effet, cette situation fait naître un doute légitime sur la persistance d’intérêts entre cet agent et ladite société.

Dès lors, le Conseil d’Etat a jugé que la méconnaissance de ce principe général du droit était par elle-même « constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat ».  

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Conseil en achat public

La décision 

Cette loi impose le respect des principes d’égalité, de laïcité et de neutralité à tout organisme chargé de l’exécution d’un service public, y compris via l’attribution d’un contrat, marché publics ou concession, de la commande publique. Ainsi les intervenants du titulaire d’un contrat de la commande publique (et ceux de ses sous-traitants ou sous-concessionnaires), qui participent à l’exécution du service public, doivent s’abstenir de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traiter de manière égale toutes les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.

Les clauses de ces contrats doivent rappeler ces obligations et en prévoir les modalités de contrôle et de sanction. Cette obligation s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 25 août 2021.

S’agissant des contrats pour lesquels une consultation était en cours au 25 août 2021 et des contrats en cours à cette même date, ils doivent être modifiés pour se conformer à ces obligations s’ils s’achèvent au-delà du 25 février 2023, cette modification devant intervenir au plus tard d’ici le 25 août 2022.

La DAJ de Bercy a prévu la publication prochaine d’une circulaire pour accompagner les acheteurs dans l’application de ces mesures. Sans attendre celle-ci, l’association des acheteurs publics (AAP) a mis en ligne une proposition de clauses à adapter au contrat concerné.

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La loi

Les clauses de l’AAP

Une ville a lancé une consultation sous forme d'appel d'offres ouvert pour l'attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés. Deux candidats évincés ont saisi le tribunal administratif.

Le premier a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution du lot n°1 et d’enjoindre à la ville, pour le cas où elle souhaiterait conclure un marché ayant le même objet, d’engager une nouvelle procédure.

Le second a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution des lots n°1 et n°2 ainsi que les décisions de rejet de ses offres et d’attribution à la société pressentie. 

Par deux ordonnances du 6 janvier 2021, contre lesquelles la ville se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif a fait droit aux demandes des sociétés requérantes tendant à l'annulation de la procédure.

Le Conseil d’État rappelle la distinction entre contrat de la commande publique et contrat de concession. 

Ainsi, aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». 

Aux termes de l'article L. 1121-1 du même code « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». 

Au regard des définitions du code de la commande publique, le Conseil d’État relève que les contrats litigieux comportent les caractéristiques suivantes :

• Le contrat confie au titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité ;
• La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s'engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat ;
• Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l'objet d'aucune rémunération sous la forme d'un prix ;
• Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l'exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

En d’autres termes,  le titulaire tire sa rémunération des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules abandonnés enlevés et mis en fourrière. 

Il en découle donc, que « dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d'exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service ». 

La procédure de passation ainsi que l’attribution des contrats litigieux, ainsi requalifiés en contrat de concession de service, devrait respecter les dispositions des articles L. 3124-4 et R. 3124-4 du code de la commande publique (CCP).

Ainsi, l’article L. 3124-4  du CCP dispose que « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution ».

Aux termes de l’article R. 3124-4 du CCP, « Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».

Le Conseil d’État estimant que les obligations de procédures attachées au type de contrat n’ont pas été respectées, en l’occurrence la précision des critères de sélection propre au contrat de concession de service, prononce l’annulation de la procédure.

Citia,

Conseil en achat public

L'arrêt