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Jurisprudence

Concession : gare à la réception de plusieurs plis par un même candidat !

18/01/2022

Concession : gare à la réception de plusieurs plis par un même candidat !

La commune de Cavalaire-sur-Mer a engagĂ© une procĂ©dure de passation d’une dĂ©lĂ©gation de service public pour l’exploitation de neuf lots de plages, pour une durĂ©e de 9 ans Ă  compter du 1er janvier 2022. 


Celle-ci a par la suite rejetĂ© la candidature de la sociĂ©tĂ© TDS qui a transmis sa candidature en deux fois par voie dĂ©matĂ©rialisĂ©e, sur l’un des lots en considĂ©rant que sa candidature Ă©tait incomplète. En effet, la commune n’a tenu compte que de la dernière transmission qui ne contenait qu’un seul document. 


La sociĂ©tĂ© Ă©vincĂ©e a dĂ©cidĂ© de saisir le juge des rĂ©fĂ©rĂ©s du Tribunal administratif de Toulon afin qu’il ordonne Ă  la Commune de procĂ©der Ă  un nouvel examen et Ă  un nouveau classement des offres reçues au titre du lot concernĂ©.  

 
Le juge des rĂ©fĂ©rĂ©s du Tribunal administratif a indiquĂ© que la sociĂ©tĂ© TDS n’était pas fondĂ©e Ă  soutenir que la commune ne pouvait pas rejeter sa candidature comme incomplète sans consulter la copie de sauvegarde qu’elle avait Ă©galement dĂ©posĂ©e. 
La sociĂ©tĂ© Ă©vincĂ©e se pourvoit en cassation. 


Le Conseil d’Etat rappelle d’abord dans cette affaire l’article R. 2151-6 du code de la commande publique qui précise que « Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l'acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres.»


En l’espèce, le juge administratif prĂ©cise d’une part que l’article prĂ©citĂ© ne s’applique pas Ă  la passation de concession. D’autre part, il considère que la mention suivante « Si vous devez modifier ou rajouter une pièce Ă  votre rĂ©ponse dĂ©jĂ  dĂ©posĂ©e : tout dĂ©poser Ă  nouveau et au complet car le dernier envoi prĂ©vaut !!! » sur le guide d’utilisation de la plateforme auquel le règlement de la consultation renvoie, ne dispense pas l’autoritĂ© concĂ©dante de constater que la seconde transmission ne comportait qu’un document. Aussi, le dernier courrier transmis par la sociĂ©tĂ© TDS « ne pouvait ĂŞtre raisonnablement regardĂ©e comme se substituant au dossier de candidature transmis antĂ©rieurement. » 


Ainsi, le Conseil d’Etat fait droit Ă  la demande de la sociĂ©tĂ© lĂ©sĂ©e et enjoint Ă  la Commune de reprendre la procĂ©dure au stade de l’examen des candidatures en tenant compte, cette fois-ci, des deux plis transmis par la sociĂ©tĂ© TDS. 


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Conseil en achat public


L’arrĂŞt 

La juridiction compétente en matière d’action subrogatoire née de l'exécution d'un marché public !

17/01/2022

La juridiction compétente en matière d’action subrogatoire née de l'exécution d'un marché public !

Pour rappel, le Tribunal des conflits est une juridiction qui a notamment pour mission de résoudre les conflits de compétence entre les juridictions de l'ordre judiciaire et les juridictions de l'ordre administratif.


Revenons d’abord au dĂ©but de cette affaire : la commune de Besançon a, dans le cadre d’un marchĂ© de construction, confiĂ© la maĂ®trise d’œuvre Ă  un groupement conjoint composĂ© du cabinet 3 Bornes architectes, du Bet Bellucci, du Bet Sicre et de M.A. Elle a, ensuite, attribuĂ©, pour les travaux, un ou plusieurs lots Ă  chacune des sociĂ©tĂ©s Axima concept, Sunwell technologies, Agathe système et Agathes. 


A la suite de désordres constatés, le Tribunal administratif a, par un jugement du 12 mai 2016, confirmé par la Cour administrative d’appel, condamné in solidum plusieurs sociétés à verser à la commune diverses sommes, puis, statuant sur les appels en garantie formés par les défendeurs, a réparti la charge indemnitaire finale entre coobligés.

 
Après avoir indemnisé la commune de l’intégralité des sommes dues, la société Axima concept et son assureur, ont saisi le Tribunal administratif de Besançon afin de notamment condamner la société Sunwell technologies à payer la somme due au titre de sa contribution à la prise en charge des conséquences de l'insolvabilité du cabinet 3 Bornes architectes et des sociétés Agathe système et Agathes, sur le fondement du dernier alinéa de l’article 1317 du Code civil.

 
C’est dans ce contexte que le juge administratif a saisi le Tribunal des conflits afin de trancher la question de savoir si cette demande relève de sa compĂ©tence. 


Par cet arrĂŞt, le Tribunal des conflits rappelle, dans la lignĂ©e de sa jurisprudence antĂ©rieure, que « le litige nĂ© de l'exĂ©cution d'un marchĂ© de travaux public et opposant des participants Ă  l'exĂ©cution de ces travaux relève de la compĂ©tence de la juridiction administrative, quel que soit le fondement juridique de l'action engagĂ©e, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privĂ© et que le litige concerne l'exĂ©cution de ce contrat ». 


En l’espèce, le litige qui oppose les parties est nĂ© de l’exĂ©cution du marchĂ© de travaux publics et les sociĂ©tĂ©s condamnĂ©es ne sont pas unies par un contrat de droit privĂ©. 


Dès lors, le Tribunal des conflits tranche sur la compĂ©tence de la juridiction administrative pour connaĂ®tre de l’action formĂ©e par la sociĂ©tĂ© Axima concept et de son assureur contre la sociĂ©tĂ© Sunwell technologies, sur le fondement du dernier alinĂ©a de l’article 1317 du Code civil. 


En effet, la juridiction prĂ©cise qu’une « action subrogatoire ne saurait ĂŞtre portĂ©e par le subrogĂ© devant un ordre de juridiction autre que celui appelĂ© Ă  connaĂ®tre de l’action qui aurait Ă©tĂ© engagĂ©e par le subrogeant ». 


Finalement, le Tribunal des conflits fait du juge administratif, le juge compĂ©tent pour statuer sur tous les litiges nĂ©s de l’exĂ©cution d’un marchĂ© public de travaux. 


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Conseil en achat public 

 

L’arrĂŞt 

Marchés subséquents : une reprise de la note technique possible !

06/01/2022

Marchés subséquents : une reprise de la note technique possible !

Le DĂ©partement de la Dordogne, en sa qualitĂ© de coordonnateur d’un groupement de commandes, a lancĂ© une procĂ©dure de passation pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires Ă  marchĂ©s subsĂ©quents ayant pour objet l’acheminement et la fourniture d’électricitĂ© pour les membres du groupement de commandes. 


Le règlement de la consultation prĂ©cisait que le jugement des offres pour l’attribution des accords-cadres se ferait sur la base d’un seul critère, celui de la valeur technique. 
Cet accord-cadre a Ă©tĂ© attribuĂ© aux trois sociĂ©tĂ©s soumissionnaires, EDF, Engie et Total direct Ă©nergie. Après remise en concurrence, l’offre de la sociĂ©tĂ© Engie ayant Ă©tĂ© classĂ©e première, le marchĂ© subsĂ©quent d’acheminement et de fourniture d’électricitĂ© lui a Ă©tĂ© attribuĂ©. 


Le prĂ©fet de la Dordogne a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux et a demandĂ© l’annulation de l’accord-cadre et du marchĂ© subsĂ©quent. 
Le juge en premier ressort prononce la rĂ©siliation de ces contrats Ă  compter du 1er janvier 2022. 


La sociĂ©tĂ© Engie, attributaire du marchĂ© subsĂ©quent et le DĂ©partement de la Dordogne relèvent appel de ce jugement. 


En premier lieu, la Cour administrative d’appel rappelle qu’en application des articles L.1111-1, L.2125-1 et  R. 2152-7 du code de la commande publique, l’accord-cadre est un marchĂ© public et qu’il doit ĂŞtre attribuĂ© par consĂ©quent au soumissionnaire ou, le cas Ă©chĂ©ant, aux soumissionnaires qui ont prĂ©sentĂ© l’offre Ă©conomiquement la plus avantageuse. De plus, elle prĂ©cise que si l’acheteur choisit de recourir Ă  un seul critère, pour la sĂ©lection des offres, ce ne peut ĂŞtre que le critère du prix ou du coĂ»t. 


En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a constatĂ© que le règlement de consultation prĂ©voyait pour la sĂ©lection des offres un seul critère, celui de la valeur technique. Aussi, la procĂ©dure de passation de l’accord-cadre est entachĂ©e d’une irrĂ©gularitĂ©.  


Toutefois, l’ensemble des soumissionnaires ayant été retenus, le juge administratif estime que la poursuite de l’exécution de l’accord-cadre est, dès lors, possible.


En second lieu, la Haute juridiction administrative rĂ©pond Ă  la contestation relative Ă  la remise en concurrence, au stade de la passation du marchĂ© subsĂ©quent, fondĂ©e, d’une part, sur le critère du prix, et, d’autre part, sur les notes obtenues, pour la valeur technique, par chacune des entreprises retenues au stade de la passation de l’accord-cadre, en les conservant. 


A cet effet, l’arrêt mentionne l’ article R. 2162-10 du code de la commande publique qui dispose notamment que : « […] Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. […] ».
En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que la reprise de la note technique obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre et la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectuant, de facto, sur le fondement du seul critère du prix est conforme aux dispositions de l’article R.2162-10 du code de la commande publique.

Le juge explique ainsi que cette méthode n’est pas « de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l’absence de toute variation des caractères des prestations attendues entre l’étape de l’accord-cadre et celle du marché subséquent ».

Cette motivation prend donc en considération le délai très court entre l’attribution de l’accord-cadre et la remise en concurrence pour l’attribution du 1er marché subséquent.

 

Aussi, on peut s’interroger sur la régularité de cette reprise de la note technique pour les futurs marchés subséquents pour lesquels le délai écoulé depuis l’attribution de l’accord-cadre sera bien plus important.


Dès lors, la Cour administrative d’appel de Bordeaux ne pouvait qu’annuler le jugement rendu en premier ressort. 


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L’arrĂŞt 

Du principe d’impartialité lors de l’attribution d’un marché public !

05/01/2022

Du principe d’impartialité lors de l’attribution d’un marché public !

En effet, « l’existence d’une situation de conflit d’intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, susceptible d’entacher la validité du contrat de marché public. ».

 
L’article L. 2141-10 du code de la commande publique définit une situation de conflit d’intérêts comme étant « […] toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».


Dans cette dĂ©cision, le juge administratif suprĂŞme a ainsi prĂ©cisĂ© que le fait que l’agent, « dĂ©signĂ© par le règlement de consultation du marchĂ© comme le " technicien en charge du dossier ", chargĂ© notamment de fournir des renseignements techniques aux candidats, a exercĂ© des fonctions d'ingĂ©nieur-chef de projet » au sein de la sociĂ©tĂ© attributaire, immĂ©diatement avant son recrutement par la collectivitĂ© et  trois mois avant l’attribution de ce marchĂ©, mĂ©connaĂ®t le principe d’impartialitĂ©, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser la sociĂ©tĂ© retenue.  En effet, cette situation fait naĂ®tre un doute lĂ©gitime sur la persistance d’intĂ©rĂŞts entre cet agent et ladite sociĂ©tĂ©.


Dès lors, le Conseil d’Etat a jugĂ© que la mĂ©connaissance de ce principe gĂ©nĂ©ral du droit Ă©tait par elle-mĂŞme « constitutive d’un vice d’une particulière gravitĂ© justifiant l’annulation du contrat ».  


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La dĂ©cision 

Le respect des principes de la RĂ©publique et la commande publique

20/10/2021

Le respect des principes de la RĂ©publique et la commande publique

Cette loi impose le respect des principes d’égalité, de laïcité et de neutralité à tout organisme chargé de l’exécution d’un service public, y compris via l’attribution d’un contrat, marché publics ou concession, de la commande publique. Ainsi les intervenants du titulaire d’un contrat de la commande publique (et ceux de ses sous-traitants ou sous-concessionnaires), qui participent à l’exécution du service public, doivent s’abstenir de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traiter de manière égale toutes les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.


Les clauses de ces contrats doivent rappeler ces obligations et en prévoir les modalités de contrôle et de sanction. Cette obligation s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 25 août 2021.


S’agissant des contrats pour lesquels une consultation était en cours au 25 août 2021 et des contrats en cours à cette même date, ils doivent être modifiés pour se conformer à ces obligations s’ils s’achèvent au-delà du 25 février 2023, cette modification devant intervenir au plus tard d’ici le 25 août 2022.


La DAJ de Bercy a prévu la publication prochaine d’une circulaire pour accompagner les acheteurs dans l’application de ces mesures. Sans attendre celle-ci, l’association des acheteurs publics (AAP) a mis en ligne une proposition de clauses à adapter au contrat concerné.

 

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La loi

Les clauses de l’AAP

 

Contrat public, attention Ă  la mauvaise qualification !

19/07/2021

Contrat public, attention Ă  la mauvaise qualification !

Une ville a lancé une consultation sous forme d'appel d'offres ouvert pour l'attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés. Deux candidats évincés ont saisi le tribunal administratif.

 

Le premier a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution du lot n°1 et d’enjoindre à la ville, pour le cas où elle souhaiterait conclure un marché ayant le même objet, d’engager une nouvelle procédure.

 

Le second a demandĂ© au juge d’annuler la procĂ©dure pour l’attribution des lots n°1 et n°2 ainsi que les dĂ©cisions de rejet de ses offres et d’attribution Ă  la sociĂ©tĂ© pressentie. 


Par deux ordonnances du 6 janvier 2021, contre lesquelles la ville se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif a fait droit aux demandes des sociétés requérantes tendant à l'annulation de la procédure.

 

Le Conseil d’État rappelle la distinction entre contrat de la commande publique et contrat de concession. 

 

Ainsi, aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus Ă  titre onĂ©reux par un acheteur ou une autoritĂ© concĂ©dante, pour rĂ©pondre Ă  ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opĂ©rateurs Ă©conomiques ». 

 

Aux termes de l'article L. 1121-1 du mĂŞme code « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autoritĂ©s concĂ©dantes soumises au prĂ©sent code confient l'exĂ©cution de travaux ou la gestion d'un service Ă  un ou plusieurs opĂ©rateurs Ă©conomiques, Ă  qui est transfĂ©rĂ© un risque liĂ© Ă  l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». 

 

Au regard des définitions du code de la commande publique, le Conseil d’État relève que les contrats litigieux comportent les caractéristiques suivantes :

 

  • Le contrat confie au titulaire l’enlèvement des vĂ©hicules abandonnĂ©s dans les parcs de fourrière placĂ©s sous sa responsabilitĂ© ;
  • La frĂ©quence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s'engage Ă  procĂ©der sont fixĂ©s par les stipulations du contrat ;
  • Le service ainsi rendu par les entreprises de dĂ©molition automobile cocontractantes ne fait l'objet d'aucune rĂ©munĂ©ration sous la forme d'un prix ;
  • Aucune stipulation de ces conventions ne prĂ©voit par ailleurs de compensation, par la ville, des Ă©ventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhĂ©rents Ă  l'exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

 

En d’autres termes,  le titulaire tire sa rĂ©munĂ©ration des accessoires, pièces dĂ©tachĂ©es et matières ayant une valeur marchande issus des vĂ©hicules abandonnĂ©s enlevĂ©s et mis en fourrière. 

 

Il en dĂ©coule donc, que « dans ces conditions, ces conventions, qui prĂ©voient que la rĂ©munĂ©ration du service rendu prend la forme du droit d'exploiter les vĂ©hicules abandonnĂ©s et qui transfèrent Ă  leurs titulaires le risque inhĂ©rent Ă  cette exploitation, prĂ©sentent le caractère de concessions de service ». 

 

La procédure de passation ainsi que l’attribution des contrats litigieux, ainsi requalifiés en contrat de concession de service, devrait respecter les dispositions des articles L. 3124-4 et R. 3124-4 du code de la commande publique (CCP).

 

Ainsi, l’article L. 3124-4  du CCP dispose que « Le contrat de concession est attribuĂ© au soumissionnaire qui a prĂ©sentĂ© la meilleure offre au regard de l'avantage Ă©conomique global pour l'autoritĂ© concĂ©dante sur la base de plusieurs critères objectifs, prĂ©cis et liĂ©s Ă  l'objet du contrat de concession ou Ă  ses conditions d'exĂ©cution ».

 

Aux termes de l’article R. 3124-4 du CCP, « Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».

 

Le Conseil d’État estimant que les obligations de procédures attachées au type de contrat n’ont pas été respectées, en l’occurrence la précision des critères de sélection propre au contrat de concession de service, prononce l’annulation de la procédure.

 

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Conseil en achat public

 

L'arrĂŞt