Même en l’absence de préjudice, l’application d’une pénalité est possible

Par un arrêt du 28 décembre 2021, la Cour administrative d’appel de Nancy a précisé que les pénalités de retard, pouvaient être appliquées, sur le seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté (CAA Nancy, 28/12/2021, 19NC02501). 

Marché public à bons de commande 

Un Département a conclu avec une société, un marché public à bons de commande pour la « fourniture et la livraison de point-à-temps pour l’entretien des routes ». 

Dans le cadre d’un premier bon de commande pour la fourniture et la livraison d'une unité, correspondant à deux points-à-temps, le Département a émis des réserves sur le matériel mis à disposition, puis a pu prononcer l’admission définitive, sans réserve, quelque mois plus tard, et ce avec un retard sur le délai contractuel plafond (fixé à 100 jours) de 193 jours. 

Aussi, par un courrier, le Département a informé la société qu’elle était redevable de pénalités contractuelles de retard et a émis, un titre de recettes dont le montant viendrait en déduction de la facture émise pour la prestation concernée. Celui-ci ayant été annulé pour vice de forme, un second du même montant a été émis.

 
Contestant à titre principal l’application de la pénalité de retard par le Département, et à titre subsidiaire son montant, la société a formé un recours devant le Tribunal administratif qui rejette sa demande. 

La société fait appel du jugement du tribunal administratif, en tant qu’il a rejeté sa demande, puis, le cas échéant, sur le montant du titre de recettes. 

Les moyens de légalité externe 

Dans un premier temps, le juge administratif rappelle que l’acte a été signé par une personne compétente, conformément à l’article L.3131-1 du Code général des collectivités territoriales et que l’appelant n’est pas recevable à invoquer un moyen nouveau (le défaut d’indication des bases de la liquidation), dès lors qu’il ne repose pas sur la même cause juridique qu’un moyen ayant été présenté dans le délai d’introduction de l’appel. 

Une pénalité applicable sur le seul constat d’un retard 

Dans un deuxième temps, il précise que le cahier des clauses particulières (CCP) signé entre la société et le Département introduit une clause de pénalité de retard de 250 euros par jour calendaire de retard si, « le matériel n'a pas été livré, réceptionné par un organisme notifié et éventuellement mis en conformité dans le délai imparti de 100 jours calendaires ».

En outre, il précise que ces pénalités « sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. ».

De plus, il mentionne l’article 14 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) qui précise notamment que les « pénalités de retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel (…). » 

En l’espèce, le juge relève que la société n’a pas respecté le délai de auquel elle s’était engagée dans son offre. De plus, le Département n’avait pas d’obligation de mettre en demeure la société avant d’imposer une pénalité de retard. 

Un montant raisonnable 

Dans un troisième temps, la Cour administrative d’appel indique que le juge « doit en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations. »

Or, la Cour administrative d’appel juge que le montant de la créance en litige n’était pas manifestement excessif. 

En effet, elle relève d’une part, que le requérant n’établit pas que le montant de la pénalité appliqué par le Département ne correspondrait pas aux pratiques observées pour des marchés comparables. D’autre part, elle indique que ces pénalités ont pour objet de sanctionner un retard, non contesté, représentant 2,5 fois le délai contractuel auquel la société s'était engagée dans son offre.

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Nancy ne pouvait que rejeter les demandes de la société « tendant, à titre principal, à l'annulation du titre de recettes du 23 octobre 2018 mettant à sa charge une obligation de payer la somme de 48 250 euros au département des Ardennes ou, à titre subsidiaire, à la réduction de cette somme ».

 
Citia
Conseil en achat public

L’arrêt