Réglementation

La communauté d’agglomération du Grand Cahors a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, alloti en trois lots, pour la réalisation de travaux d’extension, de réhabilitation et de réparation des réseaux d’assainissement ainsi que des travaux de branchements et de réparations ponctuelles sur ce même réseau.

Une société soumissionnaire dont l’offre pour chaque lot a été écartée comme étant anormalement basse, décide sur ce fondement de saisir le tribunal administratif de Toulouse qui lui donne raison. D’une part, il enjoint la communauté d’agglomération du Grand Cahors d’interrompre sans délai l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du marché en litige et, d’autre part, si elle entendait poursuivre la réalisation du programme de travaux publics en litige, de reprendre la procédure de passation dans son ensemble au stade de la définition des lots susceptibles d’y figurer. 
La communauté d’agglomération du Grand Cahors forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État. 

La communauté d’agglomération a écarté l’offre du candidat après avoir demandé au candidat des explications générales de nature à justifier les prix proposés, lesquels étaient en dessous de l’estimation et de la moyenne des autres offres avec des écarts importants et, d’autre part, tous éléments justificatifs pour une liste non exhaustive de prestations dont les coûts et prix apparaissaient incohérents.

Elle a écarté l’offre de chacun des lots en se fondant sur les motifs suivants :

• La société n’a pas produit d’explication générale sur les tarifs appliqués, lesquels apparaissaient particulièrement bas en comparaison de l’estimation du pouvoir adjudicateur et des prix résultant des offres concurrentes ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations n’apparaissaient pas en adéquation avec le descriptif du chantier-exemple produit dans le mémoire technique de l’entreprise ;
• Les détails complémentaires demandés pour certaines prestations comportaient toujours des imprécisions et carences ;
• Les réponses apportées par la société comportaient des incohérences dans les justifications apportées, ces deux dernières considérations étant assorties d’exemples précis.

Le juge rappelle en premier lieu les règles de la commande publique applicables pour écarter une offre anormalement basse, notamment que l’acheteur doit mettre en œuvre tous les moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses et qu’il demande au soumissionnaire dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse de fournir des précisions et justifications sur le montant de son offre.

En second lieu, il précise que la communauté d’agglomération n’a pas méconnu la procédure applicable en cas de suspicion d’une offre anormalement basse et que les précisions et justifications apportées par le soumissionnaire ne sont pas suffisantes pour que le prix qu’elle a proposé ne soit pas regardé,  « eu égard à l'ensemble des coûts nécessaires à la réalisation des prestations en cause, comme manifestement sous-évalué et, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

Ainsi, le soumissionnaire n’est pas fondé à soutenir qu’en écartant son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation et qu’il n’aurait pas retenu l’offre économiquement la plus avantageuse. 
Dès lors, le juge rejette la demande de la société soumissionnaire et annule, par conséquent, l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse.

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La décision

Dans l’objectif de simplifier les échanges entre les parties à la procédure de passation des marchés publics, l’article 1er du décret n°2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique a modifié l’article R. 2132-11 du code de la commande publique (CCP) afin de permettre l’ajout par arrêté de la possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire de remettre une copie de sauvegarde par voie électronique :
« Art. R. 2132-11. - Les candidats ou soumissionnaires peuvent adresser à l'acheteur une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique dans des conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de l'économie annexé au présent code. Cette copie ne peut être prise en considération que si elle est parvenue à l'acheteur dans le délai prescrit pour le dépôt, selon le cas, des candidatures ou des offres. »

Ce projet d’arrêté est donc celui visé dans cette nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 du CCP. Il modifie le I de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde (annexe 6 du CCP).

1ère remarque : cette nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 pouvait laisser penser que la copie de sauvegarde sur support papier ou support physique électronique disparaissait. Ce n’est pas le cas, dans ce projet d’arrêté les anciennes dispositions (transmission d’une copie de sauvegarde sur support papier ou support physique électronique) sont maintenues et il est ajouté la possibilité d’une transmission « par voie électronique lorsque l’acheteur ou l’autorité concédante l’autorise dans les documents de la consultation. », étant précisé après que cette transmission doit se faire « au moyen d’outils et de dispositifs conformes aux exigences minimales des moyens de communication électronique prévus par les dispositions de l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique (annexe 8 du code de la commande publique). ».

2ème remarque : cette nouvelle possibilité n’est offerte que si l’acheteur l’autorise expressément (dans le règlement de la consultation ou l’avis de marché). Pourquoi ? Tous les profils d’acheteur ne seraient pas prêt à le proposer ?

Vous pouvez transmettre vos remarques au sujet de ces projets d’arrêté jusqu’au 17/02/2023 à l’adresse suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr au moyen d’un tableau fourni par la DAJ.

Une synthèse des observations issues de cette consultation sera publiée par la DAJ.

Si vous avez un avis, ne trainez pas !

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La consultation

Le projet d'arrêté

La déclaration des dépenses 2022 concernées est ouverte sur REAP et doit être effectuée d’ici le 30 juin 2023. Les acquisitions de fournitures sont les seules concernées (pas la location), et ce pour 17 catégories d’articles allant des « Vêtements, articles chaussants » aux « Bâtiments modulaires préfabriqués » en passant par les « Fournitures de bureau ».

A cet effet, l’OECP met à disposition un tableur préformaté à télécharger et à compléter et déposer sur l'application REAP (Recensement économique des achats publics), dans l’espace dédié.

Pour accompagner les acheteurs concernés, l'OECP a mis à jour son guide sur les modalités du recensement spécifique des dépenses AGEC ("guide vert").
L'actualisation 2023 prend en compte certaines questions remontées au cours de l’année 2022. S'agissant des questions de fond, le ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires a publié une notice explicative et propose un espace dédié sur son site Rapidd.

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Le guide

Suite à la consultation publique qui s’est tenue du 17 novembre au 2 décembre 2022, ces deux arrêtés viennent d’être publiés dans le cadre de l’action 16 du Plan de transformation numérique de la commande publique qui prévoit la fusion des données essentielles et des données du recensement afin de simplifier le recueil des données et optimiser les données retenues pour les nouvelles données essentielles. En date du 22 décembre 2022, ils ont été publiés au JO du 1er janvier 2023 et entreront en vigueur le 1er janvier 2024.

Ils se substitueront aux annexes 15 et 17 du code de la commande publique  :

• L’arrêté n°ECOM2235715A du 22/12/2022 procède à la fusion des données du recensement et des données essentielles des marchés publics, avec une liste d’un maximum de 45 données intitulée « données essentielles des marchés publics ». Ces données seront publiées sur le portail national des données ouvertes pour les marchés publics d’un montant égal ou supérieur à 40 000 euros hors taxes ;
• L’arrêté n°ECOM2235716A du 22/12/2022 fixe la liste des données essentielles des contrats de concessions. Vingt-trois données maximum pourront ainsi être publiées sur le portail national des données ouvertes pour tous les contrats de concessions, sans considération de montant.

Une notice explicative sera publiée très prochainement pour préciser notamment le référentiel technique des données associé à chaque arrêté et détailler comment déterminer la part des produits issus de l’Union européenne, dont la part de produits français, pour quatre familles de fournitures (véhicules, produits de santé, alimentation, habillement) qui devront être déclarées à partir de 2024 au titre des données essentielles des marchés publics.

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L’arrêté relatif aux données essentielles des marchés publics

L’arrêté relatif aux données essentielles des contrats de concession

Pour tenir compte du relèvement de 20 à 30 % du taux d’avance minimum réglementaire pour les marchés conclus par l’État avec une PME, l’arrêté modifie la clause des CCAG relative aux avances (articles A.10.1 du CCAG travaux, A.11.1 des CCAG FCS, PI, TIC, MOE et A.12.1 du CCAG MI) pour relever de 20 à 30 % le taux d’avance prévu dans le cadre de l’option A des CCAG.

Une deuxième modification concerne spécifiquement le CCAG des marchés publics de travaux pour mieux maîtriser le délai entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux. Ainsi, le délai prévu à l’article 50.2.1 de ce CCAG relatif au droit à résiliation du marché pour ordre de service tardif est réduit de 6 mois à 4 mois, de même que le délai, prévu à l’article 18.1 du même CCAG, à partir duquel le titulaire peut se prévaloir d’un préjudice à ce titre.

Enfin, une troisième modification cosmétique introduite par l’arrêté concerne les CCAG applicables aux marchés de travaux et aux marchés de maîtrise d’œuvre (MOE). Il s’agit de la correction d’une erreur de rédaction au sein de l’arrêté du 30 septembre 2021 modifiant les CCAG des marchés publics, en donnant à l’acronyme BIM sa signification la plus usuelle, à savoir « Building Information Modeling ».

Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023.

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L'arrêté

Des marchés et concessions réservées pour l’insertion par l’activité économique, pour les personnes handicapées et pour les personnes détenues :
Le décret modifie l’article R. 2113-7 du CCP en fixant à 50% la proportion minimale de personnes détenues devant être employées pour la mise en œuvre du nouveau cas de réservation de marchés publics et de contrat de concession au bénéfice d’opérateurs économiques exécutant les prestations en établissement pénitentiaire. Il s’agit de l’application d’une modification du CCP intervenue (nouveau articles L. 2113-13-1 et L. 3113-2-1) dans le cadre de l’article 19 de l’ordonnance n° 2022-1336 du 19 octobre 2022 relative aux droits sociaux des personnes détenues. Le décret modifie également l’article R. 3113-1 du CCP pour prendre en compte dans la partie Concession cette proportion minimale pour ce nouveau cas de réservation.

Les avances pour les marchés de l’État conclus avec des PME :
D’une part, l’article R. 2191-7 du CCP est modifié pour relever de 20 à 30% le taux de l’avance, pour les marchés publics passés par l’État, lorsque le titulaire (ou son sous-traitant admis au paiement direct) est une PME. Ce relèvement est également introduit pour les marchés de défense ou de sécurité en modifiant l’article R. 2391-4 du CCP. D’autre part, les articles R. 2191-11 et R. 2193-21 du CCP sont modifiés pour clarifier les modalités de remboursement de l’avance.

Les circonstances que le maître d’œuvre ne pouvait pas prévoir ou l’absence de tout manquement imputable au maître d’œuvre :
D’une part, s’agissant du contrôle, à l’issue de la consultation des opérateurs économiques chargés des travaux, du respect de l’engagement du maître d’œuvre portant sur le coût prévisionnel des travaux, l’article R. 2432-3 du CCP est modifié. Désormais, le maître d’ouvrage ne peut demander au maître d’œuvre l’adaptation des études, sans rémunération supplémentaire, que si le dépassement du seuil de tolérance ne résulte pas de circonstance que le maître d’œuvre ne pouvait pas prévoir.
D’autre part, s’agissant du contrôle, à l’issue de l’exécution complète des travaux, du respect de l’engagement du maître d’œuvre portant sur le coût qui résulte des marchés de travaux passés par le maître d’ouvrage, l’article R. 2432-4 du CCP est modifié. Désormais, la réduction de la rémunération du maître d’œuvre n’intervient que si le dépassement du seuil de tolérance résulte d’un manquement du maître d’œuvre dans ses missions de direction de l’exécution des travaux et d’assistance au maître d’ouvrage lors des opérations de réception.

La copie de sauvegarde :
Pour la direction des affaires juridiques de Bercy, il s’agit de poursuivre la dématérialisation de la commande publique en permettant aux candidats de transmettre une copie de sauvegarde de leur offre par voie dématérialisée (par exemple via une plateforme cloud). A cet effet, la nouvelle rédaction de l’article R. 2132-11 du CCP renvoie à un arrêté à venir (modification de l’arrêté du 22 mars 2019, annexe 6 du CCP).

Une prolongation à défaut d’une pérennisation :
La loi ASAP du 7 décembre 2020 avait instauré une dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence pour les marché de travaux inférieurs à 100 000 € HT et ce, à titre temporaire, jusqu’au 31 décembre 2022. Le décret prolonge pour deux ans, jusqu’au 31 décembre 2024, ce relèvement, ainsi que son application aux lots inférieurs au même seuil de 100 000 € HT.

L’ensemble de ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2023.

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Le décret