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Réglementation

Adieu à la circulaire Castex, bonjour à la circulaire Borne !

04/10/2022

Adieu à la circulaire Castex, bonjour à la circulaire Borne !

L’année 2022 a été marquée par la hausse des prix et des pénuries qui ont affecté les conditions d’exécution et l’équilibre économique dans plusieurs secteurs d’activité (piscine, travaux, restauration, transport…). 


Face à cette situation exceptionnelle, la circulaire n°6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée le 30 mars 2022 par le Premier ministre de l’époque, Jean Castex. 


Celle-ci prévoyait notamment plusieurs solutions envisageables pour apporter une réponse aux problématiques des acheteurs publics et des titulaires. Ces solutions étaient notamment l’application de la théorie de l’imprévision aux contrats administratifs avec versement d’une éventuelle indemnité au cocontractant de la personne publique, le gel des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique, l’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats à venir, le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé. 


L’instabilité et l’envolée des prix ayant prospéré ces derniers mois et face à une remise en cause du principe d’intangibilité des prix par une partie des personnes autorisées qui alimentent la doctrine, le Gouvernement a décidé de saisir, en juin 2022, le Conseil d’État afin qu’il rende un avis sur le principe d’intangibilité des prix et l’application de la théorie de l’imprévision. 


Par un avis du 15 septembre 2022 qui a récemment fait l’objet d’une brève, le Conseil d’État a précisé qu’il est possible de modifier les clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles et rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision (CE, 15 septembre 2022, n°405540). 


Prenant acte de cet avis, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée au Journal officiel. 


Celle-ci, d’effet immédiat, recommande aux acheteurs publics de : 

 

  1. Prévoir obligatoirement des prix révisables pour de nombreux marchés publics ; 
  2. Prévoir la possibilité de procéder à des modifications des seules clauses financières des contrats pour compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement des entreprises prestataires ;
  3. D’indemniser le cocontractant sur le fondement de la théorie de l’imprévision que ce soit pour les marchés publics ou privés ; 
  4. Prévoir la possibilité de résilier le contrat à l’amiable faute d’accord sur les conditions de poursuite du contrat ;
  5. Geler des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique.

 

Ainsi, les différences fondamentales entre la circulaire abrogée et la présente circulaire sont la possibilité offerte aux acheteurs publics de réaliser « une modification « sèche » des clauses financières du contrat, c’est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d’évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l’entreprise cocontractante » et le droit du cocontractant de demander une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision dès lors qu’il remplit les conditions. 


Citia 
Conseil en achat public 


La circulaire 

La commande publique locale et durable : un objectif de la stratégie numérique responsable

18/08/2022

La commande publique locale et durable : un objectif de la stratégie numérique responsable

Ce décret fait suite à la publication de l’article 35 de la loi n°2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France qui prescrit aux communes de plus de 50 000 habitants d’élaborer, au plus tard le 1er janvier 2025, une stratégie numérique responsable.


Celui-ci a ainsi pour objet de préciser le contenu et les modalités d’élaboration de la stratégie numérique responsable mentionnant notamment les objectifs de réduction de l’empreinte environnementale du numérique et les mesures mises en place pour les atteindre.


Il vient notamment indiquer que les objectifs de la stratégie peuvent porter sur la commande publique locale et durable, dans une démarche de réemploi, de réparation et de lutte contre l'obsolescence.


Citia 
Conseil en achat public


Le décret 

Principe de réciprocité et d’intérêt commun entre les marchés publics de l’Union et des pays tiers

12/07/2022

Principe de réciprocité et d’intérêt commun entre les marchés publics de l’Union et des pays tiers

Ce texte vise à améliorer l’accès des opérateurs économiques et des biens et services aux concessions et marchés publics des pays tiers. 


A cet effet, le règlement fixe des procédures permettant à la Commission européenne de procéder à des enquêtes relatives à des mesures ou pratiques de pays tiers contre des opérateurs économiques des biens et des services de l’Union européenne, ainsi que d’engager des concertations.


Ainsi, si l’enquête confirme l’existence de mesures ou pratiques restrictives et que les concertations avec le pays tiers concerné n’aboutissent pas à des actions correctives satisfaisantes remédiant à l’entrave grave et récurrente à l’accès des opérateurs économiques, la Commission européenne pourra adopter dans l’intérêt de l’Union, une mesure relevant de l’IMPI sous la forme d’un ajustement de résultat ou d’une exclusion des offres. 


Le règlement entre en vigueur le 29 Août 2022. 


Citia 
Conseil en achat public

 
Le règlement (UE) 

Le Conseil de l’Union européenne veut une commande publique plus durable !

29/06/2022

Le Conseil de l’Union européenne  veut une commande publique plus durable !

Par ces conclusions, le Conseil de l’Union européenne considère que les acheteurs publics devraient pouvoir soutenir la transition vers une économie verte, innovante, circulaire et socialement responsable, en investissant notamment dans des infrastructures durables, des produits durables et/ou issus de l’économie circulaire et en faisant appel à des procédés et des techniques innovants. 


En outre, le Conseil de l’Union européenne invite la Commission européenne et les Etats membres à travailler en partenariat étroit avec le Parlement européen sur l’adoption de règles permettant, notamment, l’intégration de considérations relatives au développement durable dans les contrats de la commande publique entre 2030 et 2050.

 
Toutefois, le Conseil souligne que la promotion du développement durable dans les contrats de la commande publique ne devra pas imposer aux acheteurs une charge administrative excessive. 


Citia 
Conseil en achat public

 

Les conclusions du Conseil 

Le décret d’application de la loi « climat et résilience » : le verdissement de la commande publique

05/05/2022

Le décret d’application de la loi « climat et résilience » : le verdissement de la commande publique

A compter du 4 mai 2022, le code de la commande publique (CCP) prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L.225-102-4 du code de commerce (Art. L2147-7-1 et Art. L3123-7 du CCP). 


Ce plan de vigilance vise à identifier et à prévenir les risques des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales ou de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Rappelons que cette obligation concerne « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger… ».


Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. 


Un abaissement du seuil du montant des achats obligeant à l’élaboration d’un SPASER

 

Ensuite, il prévoit à compter du 1er janvier 2023, un abaissement du seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions euros à 50 millions d’euros (article D2111-3 du code de la commande publique). 


La publication des données essentielles sur le portail national de données ouvertes


Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes et non plus sur leur profil acheteur les données essentielles des marchés supérieurs ou égal à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (R2196-1 CCP ; R3131-1 CCP). 


Cette publication permettra la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. C’est à partir des données de ce portail que l’observatoire économique de la commande publique effectuera le recensement économique des contrats de la commande publique. 


La prise en compte de la valeur environnementale 

 

Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (Art. R2152-7 et R3124-4 du CCP) :

 

-    Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;


-    Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.


En outre, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel transmis à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (Art R3131-3 du CCP). 


Citia 
Conseil en achat public 


Le décret

Les achats de l’Etat doivent prendre en compte le risque de déforestation

27/04/2022

Les achats de l’Etat doivent prendre en compte le risque de déforestation

Cet article donne comme objectif à l’Etat de ne plus acheter des « biens ayant contribué directement à la déforestation, à la dégradation des forêts ou à la dégradation d’écosystèmes naturels en dehors du territoire national ». 


Le décret vient définir le périmètre d’application de l’article précité et préciser les modalités de sa mise en œuvre. 


La notion de « bien » est définie comme « tout produit, produit dérivé, produit transformé issu, ou produit à partir, des matières premières suivantes : bois, soja, huile de palme, cacao, bœuf et hévéa » (Art.1).


L’objectif d’achat de biens qui ne participent pas à la déforestation importée s’applique aux services centraux et déconcentrés de l’Etat (Art.2). 


Les segments d’achat concernés par cet objectif sont les matériaux de construction et de rénovation, les combustibles, le mobilier, les véhicules y compris les équipements, les fournitures de bureau, les produits d’entretien, la restauration (Art.3). 


Enfin, le décret indique que les acheteurs publics de l’Etat doivent prendre en considération le risque de déforestation importée dans leurs achats, de la définition du besoin au suivi de l’exécution du marché (estimation précise du besoin à satisfaire au regard des risques de déforestation importée, recours à des labels ou certifications, mise en place d’un plan de progrès et d’une évaluation périodique dans le cadre du suivi du marché, engagement d’un dialogue avec les opérateurs économiques à toutes les étapes du marché) (Art.4). 


Ces mesures qui s’appliquent aux marchés publics à compter du 27 avril 2022 sont évaluées et, le cas échéant, modifiées, par période de cinq ans, afin notamment de tenir compte de la mise en œuvre et de l’évolution du périmètre de la Stratégie nationale de lutte contre la déforestation importée (Art. 5 et 6).

 

Citia 

Conseil en achat public 

 

Le décret