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Réglementation

Le Conseil de l’Union européenne veut une commande publique plus durable !

29/06/2022

Le Conseil de l’Union européenne  veut une commande publique plus durable !

Par ces conclusions, le Conseil de l’Union européenne considère que les acheteurs publics devraient pouvoir soutenir la transition vers une économie verte, innovante, circulaire et socialement responsable, en investissant notamment dans des infrastructures durables, des produits durables et/ou issus de l’économie circulaire et en faisant appel à des procédés et des techniques innovants. 


En outre, le Conseil de l’Union européenne invite la Commission européenne et les Etats membres à travailler en partenariat étroit avec le Parlement européen sur l’adoption de règles permettant, notamment, l’intégration de considérations relatives au développement durable dans les contrats de la commande publique entre 2030 et 2050.

 
Toutefois, le Conseil souligne que la promotion du développement durable dans les contrats de la commande publique ne devra pas imposer aux acheteurs une charge administrative excessive. 


Citia 
Conseil en achat public

 

Les conclusions du Conseil 

Le décret d’application de la loi « climat et résilience » : le verdissement de la commande publique

05/05/2022

Le décret d’application de la loi « climat et résilience » : le verdissement de la commande publique

A compter du 4 mai 2022, le code de la commande publique (CCP) prévoit la possibilité d’exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession les sociétés qui ne satisfont pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance, pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence, de l’avis de concession ou d’engagement de la consultation, en application de l’article L.225-102-4 du code de commerce (Art. L2147-7-1 et Art. L3123-7 du CCP). 


Ce plan de vigilance vise à identifier et à prévenir les risques des atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement, résultant de leurs activités, de celles de leurs filiales ou de celles des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie. Rappelons que cette obligation concerne « Toute société qui emploie, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins cinq mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés en son sein et dans ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est fixé sur le territoire français ou à l'étranger… ».


Toutefois, cette interdiction ne doit pas restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation. 


Un abaissement du seuil du montant des achats obligeant à l’élaboration d’un SPASER

 

Ensuite, il prévoit à compter du 1er janvier 2023, un abaissement du seuil du montant des achats annuels obligeant les collectivités territoriales et les acheteurs dont le statut est déterminé par la loi à élaborer un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER) de 100 millions euros à 50 millions d’euros (article D2111-3 du code de la commande publique). 


La publication des données essentielles sur le portail national de données ouvertes


Par ailleurs, les acheteurs publics doivent publier sur le portail national de données ouvertes et non plus sur leur profil acheteur les données essentielles des marchés supérieurs ou égal à 40 000 € HT et les données essentielles des contrats de concession à compter de la date fixée par un arrêté du ministre chargé de l’économie et au plus tard le 1er janvier 2024 (R2196-1 CCP ; R3131-1 CCP). 


Cette publication permettra la convergence des données essentielles et des données du recensement des marchés publics. C’est à partir des données de ce portail que l’observatoire économique de la commande publique effectuera le recensement économique des contrats de la commande publique. 


La prise en compte de la valeur environnementale 

 

Enfin, à compter du 21 août 2026, l’acheteur public devra obligatoirement se fonder sur un ou plusieurs critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution qui prennent en compte la valeur environnementale (Art. R2152-7 et R3124-4 du CCP) :

 

-    Soit le critère unique du coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R2152-9 et qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ;


-    Soit une pluralité de critères parmi lesquels figurent le prix ou le coût. Au moins l'un d'entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre. Ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux.


En outre, les concessionnaires devront décrire dans le rapport annuel transmis à l’autorité concédante les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique (Art R3131-3 du CCP). 


Citia 
Conseil en achat public 


Le décret

Les achats de l’Etat doivent prendre en compte le risque de déforestation

27/04/2022

Les achats de l’Etat doivent prendre en compte le risque de déforestation

Cet article donne comme objectif à l’Etat de ne plus acheter des « biens ayant contribué directement à la déforestation, à la dégradation des forêts ou à la dégradation d’écosystèmes naturels en dehors du territoire national ». 


Le décret vient définir le périmètre d’application de l’article précité et préciser les modalités de sa mise en œuvre. 


La notion de « bien » est définie comme « tout produit, produit dérivé, produit transformé issu, ou produit à partir, des matières premières suivantes : bois, soja, huile de palme, cacao, bœuf et hévéa » (Art.1).


L’objectif d’achat de biens qui ne participent pas à la déforestation importée s’applique aux services centraux et déconcentrés de l’Etat (Art.2). 


Les segments d’achat concernés par cet objectif sont les matériaux de construction et de rénovation, les combustibles, le mobilier, les véhicules y compris les équipements, les fournitures de bureau, les produits d’entretien, la restauration (Art.3). 


Enfin, le décret indique que les acheteurs publics de l’Etat doivent prendre en considération le risque de déforestation importée dans leurs achats, de la définition du besoin au suivi de l’exécution du marché (estimation précise du besoin à satisfaire au regard des risques de déforestation importée, recours à des labels ou certifications, mise en place d’un plan de progrès et d’une évaluation périodique dans le cadre du suivi du marché, engagement d’un dialogue avec les opérateurs économiques à toutes les étapes du marché) (Art.4). 


Ces mesures qui s’appliquent aux marchés publics à compter du 27 avril 2022 sont évaluées et, le cas échéant, modifiées, par période de cinq ans, afin notamment de tenir compte de la mise en œuvre et de l’évolution du périmètre de la Stratégie nationale de lutte contre la déforestation importée (Art. 5 et 6).

 

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Conseil en achat public 

 

Le décret 

Résiliation et interdiction d’attribution des contrats de la commande publique avec la Russie

19/04/2022

Résiliation et interdiction d’attribution des contrats de la commande publique avec la Russie

La fiche technique est divisée en trois parties. 


Tout d’abord, la DAJ explique qu’en vertu de ce règlement, il est désormais interdit d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession avec les personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne russe. Cette interdiction s’applique d’une part à tous les marchés publics et concessions prévus à l’article L.2 du code de la commande publique à l’exception de rares exceptions listées à l’article 5 duodecies du règlement cité ci-avant (marchés d’acquisition ou de locations de terrains, de bâtiments existants, les concessions entre entités du secteur public, etc.), d’autre part, qui répondent à un besoin dont le montant est égal ou supérieur aux seuils des procédures formalisées. (I)


En second lieu, la DAJ liste les dérogations sectorielles prévues par le règlement permettant d’attribuer ou de continuer l’exécution des contrats en cours, notamment l’exception générale sur les marchés relatifs à la fourniture de biens ou de services « strictement nécessaires » et qui ne peuvent être fournis en quantité suffisante aux personnes visées ci-avant. A cet effet, la DAJ explique que le caractère « strictement nécessaire » devra s’effectuer au cas par cas. En outre, l’attribution de contrats aux personnes mentionnées ci-dessus ou la poursuite de l’exécution de ces contrats est conditionnée à l’autorisation de la direction générale du Trésor (II). 


Enfin, le règlement impose de résilier tous les contrats de la commande publique passés avec ces entités et qui auraient été conclus avant le 9 avril 2022, date de l’entrée en vigueur du règlement susnommé. Les acheteurs et les autorités concédantes disposent jusqu’au 10 octobre 2022 pour procéder à cette résiliation qui ne pourra donner lieu à une quelconque indemnisation des cocontractants visés par les sanctions (III). 


Le non-respect de ces mesures restrictives prises à l’encontre de la Russie pourra faire l’objet des sanctions prévues au paragraphe 1 bis de l’article 459 du code des douanes, lesquelles peuvent aller jusqu’à une peine de 5 ans d’emprisonnement.  


Citia 


Conseil en achat public 


Le règlement


La fiche technique de la DAJ

La circulaire du Premier ministre a été publiée !

05/04/2022

La circulaire du Premier ministre a été publiée !

Par cette circulaire, le Premier ministre demande aux acheteurs publics (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) d’aider les entreprises à poursuivre l’exécution des contrats dont l’équilibre financier serait bouleversé par la flambée des prix des matières premières, notamment afin d’assurer la continuité des services publics.

 
Modification des contrats en cours d’exécution sous certaines conditions 


Le Premier Ministre rappelle ainsi que les conditions techniques d’exécution des contrats peuvent être modifiées pour faire face à ces circonstances imprévisibles, notamment par la substitution d’un matériau par un autre que celui prévu initialement, la modification des quantités ou du périmètre des prestations à fournir, l’aménagement des conditions et délais de réalisation. 


Toutefois, il précise que les prix ne peuvent pas être modifiés par avenant. En effet, une telle modification pourrait notamment porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence initiale. 


La théorie de l’imprévision 


De plus, il explique qu’il est possible dans ce contexte particulier d’appliquer la théorie de l’imprévision. Celle-ci permet d’indemniser le cocontractant en cas de survenance d’un « évènement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat ». Elle a pour unique objet de compenser la charge supplémentaire, dit « extracontractuelle » causée par l’augmentation des matières premières non prévue au moment de la conclusion du contrat et entraînant le bouleversement de son équilibre. 


A cet égard, le Premier ministre précise que la théorie de l’imprévision, que ce soit dans les contrats privés ou publics peut être appliquée même après application des clauses contractuelles, dès lors que l’économie du contrat est bouleversée. 


En l’espèce, la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole à la suite de la crise Ukrainienne est imprévisible et extérieure aux parties. Toutefois, la condition relative au bouleversement de l’économie des marchés doit être analysée au cas par cas en prenant en compte « les spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l’entreprise ». 


Ainsi, conformément à la jurisprudence constante en la matière, la circulaire rappelle que le bouleversement de l’économie doit entraîner un déficit réellement important et non un simple manque à gagner pour l’entreprise. 


De plus, la circulaire rappelle que lorsque l’état d’imprévision est caractérisé, le montant de l’indemnité doit être déterminé au cas par cas et ne peut pas être formalisé par un avenant au contrat, mais par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d’imprévision. 


Enfin, le Premier Ministre demande aux acheteurs publics de ne pas appliquer les pénalités contractuelles et de prévoir une clause de révision des prix dans les marchés exposés à des aléas majeurs, ne contenant ni terme fixe, ni clause butoir, ni clause de sauvegarde.


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Conseil en achat public 


La circulaire

Autorités concédantes : attention au(x) motif(s) d’exclusion d’un candidat !

29/03/2022

Autorités concédantes : attention au(x) motif(s) d’exclusion d’un candidat  !

En mars 2021, une commune, concessionnaire de la plage de Pampelonne a lancé une consultation pour attribuer une sous-concession de travaux et de service public balnéaire.  


Une société a candidaté et remis une offre le 8 mai 2021. Par courrier, la commune l’a informée du rejet de son offre arrivée en deuxième position et de l’attribution de la sous-concession à une autre société. 


A la suite de sa saisine par la société évincée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulon a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en litige. 


Contestant cette annulation, la société attributaire de la sous-concession forme un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat. 


Dans cette affaire, le juge administratif suprême rappelle les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 du Code de la commande et explique que ces articles permettent à l’autorité concédante d’exclure un opérateur économique de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, qui a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel de l’autorité concédante  au vu d’éléments précis et circonstanciés, sous réserve qu’il ait pu présenter ses observations.

 
En l’espèce, le juge explique que la dénomination sociale de la société attributaire pressentie du contrat de sous-concession en litige a créé « un grave risque de confusion » avec la société détenant l’hôtel du même nom, également candidate, eu égard à  « la forte notoriété de cet établissement ». Toutefois, contrairement à ce qu’a indiqué le juge des référés du Tribunal administratif, le Conseil d’état explique que ce seul motif ne permet pas de justifier l’exclusion de la société attributaire de la sous-concession concernée. 


Ensuite, le juge précise que l’autorité concédante doit écarter les offres jugée irrégulières, c’est-à-dire celles qui ne respectent pas les conditions et les caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. 


Or, le cahier des charges technique précisait notamment que la location de bains de soleil devait représenter 60 % de la surface de chaque établissement de plage. En l’espèce, la société sélectionnée ne proposait dans son offre qu’un espace comprenant cent cinquante matelas, situé face à la mer, soit seulement 41% de la surface du lot. 


Dès lors, le Conseil d’Etat juge qu’en sélectionnant une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans le cahier des charges, la société évincée est « fondée à demander  l’annulation de la procédure de passation du lot n°23 de sous-concession de plage, au stade de l’examen des offres ».


Par ailleurs, le Conseil d’Etat considère qu’un point analysé dans le cadre d’un critère technique, qui n’a pas fait l’objet d’un sous-critère, n’a pas à être porté à la connaissance des entreprises candidates. 


Enfin, il juge que la société évincée n’a pas été lésée d’éventuels manquements relatifs à la candidature de la société attributaire pressentie, dès lors que l’offre de cette société doit être écartée en raison de son irrégularité. 


Dès lors, le Conseil d’Etat juge dans cette affaire que, « sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens qu'elle a présentés à l'appui de sa demande devant le juge des référés du tribunal administratif de Toulon, qui ne permettraient pas une annulation à un stade antérieur de la procédure de passation litigieuse, la société EPI plage de Pampelonne est seulement fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 23 de la sous-concession en litige au stade de l'examen des offres ».


Citia 
Conseil en achat public


La décision