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Au terme d’une période transitoire de 6 mois, les CCAG auxquels les acheteurs peuvent se référer dans les pièces contractuelles de leurs marchés publics sont, depuis le 1er octobre 2021, obligatoirement les CCAG du 30 mars 2021 publiés le 1er avril dernier.

Pour aider les acheteurs à s’approprier ces nouveaux CCAG, la DAJ a élaboré et mis en ligne un guide d’utilisation, constitué d’un ensemble de 25 fiches thématiques, de la Fiche 0 – Les CCAG : entrée en matière et mode d’emploi à la Fiche 24 – Le règlement des comptes dans les CCAG Travaux et MOE.

Si les acheteurs n’ont pas attendu cette publication pour réaliser ce travail d’appropriation, la lecture de ce « guide » devrait permettre une meilleure prise en compte des nouveaux CCAG, au service d’une optimisation de l’exécution des marchés.

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Les 25 fiches thématiques 

Cette loi impose le respect des principes d’égalité, de laïcité et de neutralité à tout organisme chargé de l’exécution d’un service public, y compris via l’attribution d’un contrat, marché publics ou concession, de la commande publique. Ainsi les intervenants du titulaire d’un contrat de la commande publique (et ceux de ses sous-traitants ou sous-concessionnaires), qui participent à l’exécution du service public, doivent s’abstenir de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traiter de manière égale toutes les personnes et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.

Les clauses de ces contrats doivent rappeler ces obligations et en prévoir les modalités de contrôle et de sanction. Cette obligation s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter du 25 août 2021.

S’agissant des contrats pour lesquels une consultation était en cours au 25 août 2021 et des contrats en cours à cette même date, ils doivent être modifiés pour se conformer à ces obligations s’ils s’achèvent au-delà du 25 février 2023, cette modification devant intervenir au plus tard d’ici le 25 août 2022.

La DAJ de Bercy a prévu la publication prochaine d’une circulaire pour accompagner les acheteurs dans l’application de ces mesures. Sans attendre celle-ci, l’association des acheteurs publics (AAP) a mis en ligne une proposition de clauses à adapter au contrat concerné.

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La loi

Les clauses de l’AAP

Cet arrêt vient ainsi clarifier les règles applicables au contenu des avis de marché quant aux mentions relatives à la quantité ou au montant des prestations susceptibles d’être fournies en vertu d’un accord-cadre.

La DAJ prend donc acte que, « cet arrêt entraîne des conséquences sur le droit national et notamment les règles figurant aux articles R. 2121-8 et R.2162-4 du code de la commande publique qui seront prochainement modifiés afin de tirer les conséquences de la position du juge européen ».

Les acheteurs devront donc anticiper la modification à venir en prévoyant un montant maximum dans leurs accords-cadres futurs. Pour ce faire, « ce montant maximum pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommations moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir. Une telle démarche assure aux acheteurs une marge de sécurité permettant de répondre à de possibles très fortes hausses du besoin, comme l’expérience a pu en être faite à l’occasion de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. ». 

L’information devra donc figurer dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, de sorte que les soumissionnaires puissent y avoir accès.

Toutefois, l’acheteur dispose toujours de la possibilité de passer des accords-cadres sans montant minimum contractuel.   

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L’annonce de la DAJ

L’arrêt de la CJUE

L’arrêté modifie la liste des obligations incombant aux opérateurs économiques en matière fiscale ou sociale afin de pouvoir candidater à l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Aussi, il acte la suppression de l’attestation délivrée par l’Association de gestion du fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés, dite « attestation AGEFIPH », mentionnée à l’article L.5214-1 du code du travail. Elle avait pour but d’attester de la régularité de la situation de l’employeur au regard de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévues aux article L.5212-2 à L.5212-5 du même code. 

Le recouvrement de la contribution annuelle due au titre de cette obligation relève désormais de la compétence des réseaux des URSSAF et de la MSA à compter de 2021, en application de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel. 

Ainsi, « l’attestation générale délivrée par les organismes de recouvrement ne pourra être délivrée que si l’ensemble des obligations déclaratives et de paiement, y compris celles relatives à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, ont été respectées ou, en cas de retard de paiement, si un plan d’apurement a été conclu ».

Cette modification entre en vigueur à compter du 1er juillet 2021.

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L'arrêté

Cette fiche technique a pour objectif de donner des pistes de réflexion et d’adaptation aux acheteurs dans la passation et l’exécution de leurs marchés.

La première piste porte sur « les modalités de prise en compte de ces difficultés dans les marchés en cours d’exécution ». La DAJ rappelle ainsi que les délais d’exécution et l’application des pénalités contractuelles peuvent être adaptées. De ce fait, elle exhorte les acheteurs à aménager les délais d’exécution « lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter ». La DAJ invite également les acheteurs à renoncer à l’application des pénalités de retard, qui plus est, lorsque les circonstances de ces retards relèvent de cas de force majeure.  

Sur la question de l’indemnisation, tout en rappelant l’intangibilité des prix contractualisés, la fiche précise que « si les conséquences de l’envolée du cours des matières premières ne peuvent être neutralisées par la clause de révision de prix prévue contractuellement, le caractère intangible du prix fait obstacle à toute modification ultérieure du prix du marché et seule une indemnisation des titulaires sur le fondement de la théorie de l’imprévision est envisageable sous conditions ».

La seconde piste porte sur « les points d’attention sur la rédaction des futurs marchés ». 

La DAJ expose les diverses obligations en matière d’actualisation et de révision des prix. Tout en incitant les acheteurs au strict respect de ces obligations, elle leur rappelle le risque encouru en cas de leur méconnaissance en cas de fluctuation des prix. 

La DAJ fait une recommandation afin d’anticiper les difficultés pouvant survenir en cours d’exécution. En effet, « il est recommandé de prévoir des prix révisables pour les marchés répondant à des besoins continus ou réguliers et conclus pour une ou plusieurs années, tels que les accords-cadres à bons de commandes ou à marchés subséquents. Pour les marchés conclus à prix fermes, il est recommandé de prévoir un délai d’actualisation du prix inférieur au maximum de trois mois mentionnés à l’article R. 2112-11 ».

« Dans un contexte de tension sur les approvisionnements », la fiche traite enfin des clauses relatives à la gestion des délais d’exécution que l’acheteur peut prévoir. Elles consistent en des « clauses exonérant le titulaire de pénalités de retard et prévoyant la prolongation des délais d’exécution en cas de circonstances, échappant à la responsabilité du titulaire et le mettant dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels ». 

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La fiche 

Le guide vise à « offrir aux acheteurs publics et aux entreprises, quels que soient leur taille ou leur secteur, une lecture partagée, la plus claire et la plus opérationnelle possible, du droit en matière de modification des contrats en cours d’exécution ».

Afin d’en faciliter la lecture et la compréhension, le guide privilégie une approche synthétique. Ainsi, une fiche est proposée pour chaque type de modification envisageable.
Mais avant d’aborder les types de modification envisageable, le guide s’attarde sur certaines problématiques. 

Le guide traite d’entrée de jeu des problématiques communes à l’ensemble des cas de modification. Que ce soit en marchés publics (article L. 2194-1 du code de la commande publique) ou en concession (article L. 3135-1 du code de la commande publique), le code de la commande publique distingue six cas de modification possibles sans nécessité de recourir à une nouvelle mise en concurrence. Quels que soient les cas, de telles modifications ne peuvent avoir pour effet de changer la nature globale du contrat.

Le guide aborde ensuite la question du consentement des parties ainsi que celle de l’obligation de transmission au contrôle de légalité. 

Enfin, la question des données essentielles, qui est une obligation légale pesant sur l’acheteur, est également traitée. Ces données essentielles portent sur la passation, le contenu et l’exécution du contrat notamment lorsqu’il y a lieu, sa modification.

Le guide comporte un logigramme présentant les cas de modifications possibles. Ce logigramme introduit les fiches synthétiques, chacune portant sur l’une des 6 situations prévues par la réglementation.

Remarquons toutefois que la situation « La modification est substantielle » qui dans le logigramme implique « Nouvelle procédure obligatoire » aurait dû être nuancée. En effet, les 2 situations dérogatoires, prévues par la réglementation et plafonnées par une augmentation de 50% du montant du marché initial par modification, sont substantielles.

Chaque fiche synthétique se structure autour de sept rubriques (identifiables par un pictogramme) :

• La première rubrique « De quoi parle-t-on ? » traite de situations et de modifications envisageables ;

• La deuxième rubrique « Dans quelle procédure et pour quelle nature d’achat ? » présente les marchés et types d’achats concernés ;

• La troisième rubrique « Qui peut faire jouer la modification ? » désigne la partie au contrat, l’acheteur ou le titulaire, pouvant être à l’origine de la demande de modification ;

• La quatrième rubrique « Quand ? » détermine le moment de mise en œuvre de la modification ;

• La cinquième rubrique « Comment ? » énonce les différentes modalités de mise en œuvre de la modification envisagée ;

• La sixième rubrique « Exemples de mise en œuvre », comme l’indique l’intitulé, donne des exemples pour une mise œuvre pratique en fonction du type de marché ;

• La septième rubrique « Recommandations de bonnes pratiques » énonce des conseils d’usage pour une mise en œuvre efficiente des modifications.

Le guide comporte en annexe un modèle de rapport de présentation d’un avenant ou d’une modification du marché.

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Le guide