L’obligation professionnelle de confidentialité des assistants à maîtrise d’ouvrage

Par une décision, le Conseil d’Etat a jugé que les relations étroites alléguées du dirigeant attributaire d’une assistance à maîtrise d’ouvrage avec un candidat, dans le cadre d’une consultation lancée par un centre hospitalier ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires. En effet, les dirigeants et personnels chargés d’assistance à maîtrise d’ouvrage sont soumis à une obligation professionnelle de confidentialité  (CE 10 février 2022, CHU de Pointe-à-Pitre, 456503).

Un centre hospitalier universitaire a confié à une société, une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier territorial (GHT) de la Guadeloupe. 

Une consultation a ensuite été lancée par le GHT avec l’aide de la société attributaire de cette mission. Une société candidate à l’attribution des lots n°1 et 4 de ladite consultation a demandé au juge des référés du Tribunal administratif de la Guadeloupe d’interdire l’accès du dirigeant et des préposés de la société attributaire de la mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation.

Par une ordonnance du 9 juin 2021, le juge des référés a fait partiellement droit à la demande de la société candidate en enjoignant au pouvoir adjudicateur, d’une part, d’interdire, par tout moyen, l’accès du dirigeant et de toutes les personnes travaillant au sein de la société attributaire de la mission d’audit et d’assistance à l’ensemble des documents déposés par les soumissionnaires, dans le cadre de la consultation en cause et, d’autre part, de suspendre l’analyse des offres. 

Par cette décision, le juge rappelle d’abord, la définition des informations couvertes par le secret des affaires prévue à l’article L.151-1 du Code de commerce: « toute information répondant aux critères suivants : / 1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ; 2°/ Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; / 3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Ensuite, le juge mentionne qu’en vertu du premier alinéa de l’article L. 2132-1 du Code de la commande publique, « l’acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres ».

En l’espèce, il résulte que la société candidate était tenue, dans le cadre de la consultation en cause, de remettre une offre de prix, offre couverte par le secret des affaires. Toutefois, le juge considère que la seule allégation des relations étroites du dirigeant de la société chargée de l’analyse des offres avec une société concurrente, ne suffit pas à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires. En effet, le dirigeant et les personnels d’une société attributaire d’une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission.

De plus, il précise qu’il appartient à la requérante, si elle s’y croit fondée, de faire valoir devant le juge du référé précontractuel « tout manquement qu’elle aura relevé aux règles de publicité et de concurrence, tenant, le cas échéant, en une violation par le pouvoir adjudicateur du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle celui-ci est tenu ». 

Dès lors, le Conseil d’Etat ne pouvait qu’annuler l’ordonnance rendue par le Tribunal administratif et refuser de faire droit à la demande de la requérante.

Cette décision reprend le point de vue du Ministre de l’économie dans une Réponse Ministérielle de 2016. En effet, il explique qu’un pouvoir adjudicateur ne peut pas rejeter la candidature d’une entreprise dans le cadre de la passation d’un marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage sur le seul motif que « le candidat ne parviendrait pas à faire la preuve de son indépendance ». Il rappelle également qu’un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO) ne peut pas contrevenir aux dispositions du Code de commerce prohibant les ententes concurrentielles (Réponse Ministérielle du Ministre de l’Economie publiée au JO le 20/09/2016 page 8419).

Aussi, afin de s’assurer de l’indépendance de l’AMO, le pouvoir adjudicateur peut insérer, s’il le souhaite, dans le marché d’assistance à maîtrise d’ouvrage une clause imposant à son titulaire, de dévoiler les liens qui pourraient l’unir aux opérateurs économiques présentant leur candidature lors d’une procédure de passation ultérieure (Réponse Ministérielle précitée). 

Citia 
Conseil en achat public 

La décision 

La réponse