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Le DGD peut être assorti de réserves

15/05/2019

Le DGD peut être assorti de réserves

Un centre hospitalier a passé des marchés de travaux dans le cadre d’une opération de construction d’un pôle mère-enfant. Il s’est, pour cela, fait assister d’un assistant à maîtrise d’ouvrage (AMO). À la fin du chantier, une des sociétés membres du groupement d’entreprises chargé de deux lots de travaux d’électricité a « sollicité une indemnité complémentaire en se prévalant des préjudices qu'elle aurait subi du fait d'une exécution du chantier dans des conditions anormales et non conformes au contrat ». Elle a saisi le tribunal administratif pour faire condamner solidairement, entre autres, le maître d’ouvrage et son AMO. Le juge ayant rejeté sa demande, la société a fait appel.

 

La cour administrative d’appel a infirmé le jugement de première instance et condamné le centre hospitalier et son AMO. Ce dernier qui, selon la cour, « avait manqué tant à son obligation de conseil dans l'accomplissement de cette mission qu'à celle d'assurer une bonne coordination du chantier », a été condamné à être solidaire à hauteur de 40% des condamnations prononcées à l’encontre du maître d’ouvrage. L’AMO porte l’affaire devant le Conseil d’État qui statue au fond.

 

Pour dégager sa responsabilité, l’AMO met en avant le fait qu’il a accepté le DGD proposé par le maître d’ouvrage et que donc plus aucune somme ne peut lui être réclamée.

 

Le Conseil d’État rappelle que « la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige ».

 

En l’espèce, lors de l’établissement du DGD concernant son AMO, le maître d’ouvrage « avait connaissance de l'existence d'un litige relatif au marché de travaux [d’électricité] ». Ainsi, « dès lors qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve concernant ce litige en cours avec les titulaires du marché de travaux, le caractère définitif du décompte fait obstacle à ce que le centre hospitalier puisse appeler [l’AMO] à le garantir des condamnations prononcées à son encontre au titre de ce marché ».

 

Les conclusions d'appel en garantie dirigées contre l’AMO sont rejetées.

 

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L'arrêt

Procédure irrégulière : le préjudice doit être démontré

14/05/2019

Procédure irrégulière : le préjudice doit être démontré

Une commune a lancé une procédure adaptée en vue d’attribuer un marché de conception et de réalisation d'un monument aux morts. Après l’attribution dudit marché, un candidat non retenu demande à être indemnisé au motif que la procédure, qu’il juge irrégulière, ne lui a pas permis de déposer une offre alors même qu’il « n'était pas dépourvu de toute chance de se voir attribuer le contrat ». Le candidat conteste en particulier le délai laissé aux entreprises pour déposer une offre, qu’il considère insuffisant et non justifié. Le juge de première instance l’ayant débouté, le candidat fait appel auprès de la cour administrative d’appel de Nancy.

 

La cour, ayant reconnu la procédure irrégulière (voir notre brève du 5 mai 2019), examine la demande d’indemnisation du requérant.

 

Dans un premier temps, la cour rappelle que le juge doit « vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ». Si elle l’était, elle ne doit pas être indemnisée. Sinon, elle a droit, en principe, « au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ».

 

Se pose alors une nouvelle question : l'entreprise avait-elle « des chances sérieuses d'emporter le marché ». Si tel est le cas, l’entreprise « a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement […] les frais de présentation de l'offre ».

 

En l’espèce, la société requérante apporte la preuve que, « compte tenu de son domaine d'activité et de son expérience dans le secteur des monuments », elle devait « être regardée comme n'ayant pas été dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché ». Mais n’ayant pas fait d’offre, elle n’a exposé aucun frais et ne doit donc pas, à ce titre, être indemnisée.

 

Concernant les chances sérieuses d'emporter le marché, la cour note que l’entreprise « n'apporte aucune pièce de nature à démontrer qu'elle aurait été en mesure de présenter une offre qui, au regard de son prix et des qualités techniques, avait des chances sérieuses d'être retenue pour satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur. Elle ne justifie pas davantage le préjudice moral résultant des irrégularités invoquées ». Ainsi, l’irrégularité de la procédure n’entraine pas d’indemnité pour un candidat évincé s’il n’apporte la preuve de son préjudice.

 

La requête de la société requérante est rejetée.

 

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L'arrêt

Procédure adaptée : le délai de remise des offres doit être suffisant

06/05/2019

Procédure adaptée : le délai de remise des offres doit être suffisant

Une commune a lancé une procédure adaptée en vue d’attribuer un marché de conception et de réalisation d'un monument aux morts. Après l’attribution dudit marché, un candidat non retenu demande à être indemnisé au motif que la procédure, qu’il juge irrégulière, ne lui a pas permis de déposer une offre alors même qu’il « n'était pas dépourvu de toute chance de se voir attribuer le contrat ». Le candidat conteste en particulier le délai laissé aux entreprises pour déposer une offre qu’il considère insuffisant et non justifié. Le juge de première instance l’ayant débouté, le candidat fait appel.

 

Dans un premier temps, la Cour rappelle que « si le pouvoir adjudicateur est libre, lorsqu'il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, notamment en ce qui concerne le délai laissé aux opérateurs économiques pour lui remettre une offre, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment de l'objet du marché envisagé, de son montant, de l'urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d'accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d'une visite des lieux et de l'importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés par l'article 1er du code des marchés publics, applicables à tous les marchés publics quelle que soit leur procédure de passation ».

 

En l’espèce, le monument aux morts de la commune avait été endommagé le 15 décembre de l’année précédant l’avis d’appel public à la concurrence, publié entre le 11 et le 13 août (suivant les différents supports), pour une date limite de remise des offres le 24 août à 11h. Par ailleurs, une visite du site, prévue le 17 août, était obligatoire. La commune justifiait du délai court par l’urgence liée, selon elle, à « la nécessité de réaliser les travaux avant les cérémonies de commémoration du 11 novembre 1918 ».

 

La cour rejette cet argument en notant le délai de 8 mois entre le dommage et la mise en concurrence. Elle note également que cet argument ne « pouvait régulièrement justifier l'extrême brièveté des délais impartis aux candidats pour présenter, eu égard en particulier à la date fixée pour la visite obligatoire du site, une offre régulière ».

 

La Cour juge donc que l'entreprise candidate « qui n'a pas été en mesure, pour ce motif, de présenter une offre, est fondée à soutenir que la procédure d'attribution de ce marché a méconnu les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats prescrits par l'article 1er précité du code des marchés publics ».

 

Malgré cela, comme nous le verrons dans la prochaine brève, sa requête est rejetée.

 

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L'arrêt

Dématérialisation : la DAJ met à jour ses guides

25/04/2019

Dématérialisation : la DAJ met à jour ses guides

Celle-ci intègre au total 5 nouvelles questions et en complète 7 autres. Elle prend également en compte les références du nouveau Code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019.


Pas de changement sur la forme générale des documents, mais le choix d’une numérotation linéaire intégrant les nouvelles questions à leur place naturelle, et non en fin de document, a été retenu.

 

Pour faciliter la lecture, les ajouts et modifications apportés sont facilement identifiables grâce à des repères tout au long des guides et un tableau synthétique de ces évolutions à la fin de chaque partie.                 

 

L’une des nouvelles questions traite du cas où l’attributaire d’un marché se trouve dans l’incapacité de signer électroniquement son offre finale dans le délais requis. «  Deux cas de figure sont alors envisageables :

 

- Si l’obligation de signer l’offre finale de manière électronique figurait parmi les exigences formulées dans les documents de la consultation. Il appartient donc à l’acheteur de demander au candidat retenu de régulariser son offre. Si cette régularisation n’est pas possible, il convient alors d’attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position.

 

- Si une telle obligation n’a pas été mentionnée dans les documents de la consultation, l’offre non signée ne peut être considérée comme irrégulière. Il ne peut donc être demandé à l’attributaire retenu de régulariser son offre, pas plus que l’acheteur ne peut attribuer le marché au candidat dont l’offre est arrivée en seconde position. L’entreprise doit donc imprimer le marché et le signer de manière manuscrite, le transmettre, après l’avoir scanné, par voie électronique à l’acheteur (c’est une copie seulement), l’original signé par elle étant transmis par voie papier après la notification du marché, notification qui met fin à l’obligation des échanges dématérialisés. »

 

Une autre réponse précise que s’il est fortement recommandé de réaliser les échanges dématérialisés entre l’acheteur et les entreprises via le profil acheteur (en plus de la mise à disposition du DCE et des données essentielles pour lesquelles c’est une obligation), ces derniers peuvent avoir lieu via d’autres moyens, tels que les courriels, « si l’outil utilisé garantit l’identification de l’acheteur et de l’opérateur économique concernés, l’intégrité des données ainsi que leur horodatage. L’outil doit également offrir une fonctionnalité de gestion des droits en fonction du stade d’avancement de la procédure, afin de ne permettre l’accès aux documents qu’aux personnes autorisées. »

 

Dernier exemple, une réponse rappelle que l’obligation de publier les données essentielles des marchés publics, entrée en vigueur le 1er octobre 2018, n’est applicable que pour les marchés lancés à compter de cette date. De ce fait, les données relatives aux avenants passés pour des marchés notifiés avant cette date n’ont juridiquement pas l’obligation d’être publiées. Cependant, il est à noter que si l’acheteur souhaite publier ces données dans un souci de transparence, il lui appartient de publier également les données du marché initial pour davantage de cohérence et de lisibilité.

 

Ces guides ayant vocation à évoluer au gré des nouvelles questions qui se posent en matière de dématérialisation, la DAJ vous invite à transmettre toute suggestion et/ou question à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.

 

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Le guide à l’attention des acheteurs

 

Le guide à l’attention des opérateurs économiques

Après l’heure, ce n’est plus l’heure…

24/04/2019

Après l’heure, ce n’est plus l’heure…

Un département a lancé une consultation « en vue de la passation d’un marché public de fournitures ayant pour objet l’acquisition de postes de travail pour les services départementaux et les collèges du département » dont l’heure limite de remise des offres, telle que spécifiée dans les documents de la consultation, était fixée à 17h00.

 

Une société évincée ayant déposé une offre à 17h00 et 25 secondes a saisi le juge des référés en lui demandant, notamment, de suspendre la passation du contrat, de reprendre la procédure au stade de la publicité préalable et d’annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure et notamment les décisions d’attributions du contrat et de rejet des offres.

 

Elle soutient en effet que « le département n’a pas respecté les règles de publicité et de mise en concurrence dès lors que son offre a été rejetée pour une raison de centième de seconde qui n’est pas spécifiée dans le marché », que « d’autres plateformes ne tiennent pas compte des centièmes de seconde » et que « le non-respect des règles lui cause un préjudice moral ».

 

Le juge rappelle que, conformément à l’ancien article 43-IV du décret du 25 mars 2016 relatif au marchés publics, désormais repris par l’article R2151-5 du Code de la commande publique, « les offres reçues hors délai sont éliminées ».

 

Il soutient alors la décision de rejet de l’offre opérée par le département, en affirmant qu’une offre déposée à « 17:00:25 », comme le prouve l’accusé de réception émis par la plateforme, au lieu de « 17h00 » comme indiqué dans le règlement de la consultation et dans l’avis de publicité, doit être regardée comme arrivée hors délai et doit donc être éliminée, peu importe que le retard imputable à la société soit infime ou non.

 

Le juge semble donc considérer qu’en l’absence de précision dans les pièces du marché sur les secondes, l’heure limite doit être observée comme précisément suivie de 0 secondes. 

 

La requête de la société évincée est rejetée.

 

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L'ordonnance

Mise à jour du guide « Chefs d’entreprise : osez la commande publique ! »

17/04/2019

Mise à jour du guide « Chefs d’entreprise : osez la commande publique ! »

Cet outil pratique et illustré offre un décryptage de chacune des étapes d’un marché public, en intégrant les dernières nouveautés de la réglementation, afin de faciliter et fluidifier le processus de candidature à un appel d’offres.

 

A destination des chefs d’entreprises, et en particulier des TPE et PME, ce guide, élaboré en concertation avec la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME) et le Mouvement des entreprises de France (MEDEF), a pour ambition de rendre accessible et de désacraliser la commande publique.

 

L’objectif est d’inciter les entreprises à oser répondre aux marchés publics, en vue, notamment, de développer leur activité.

 

Le guide se veut simple et efficace, rédigé sous forme de fiches pratiques reprenant des idées reçues, des réponse à questions et des encarts « zoom sur » ou « bon à savoir » contenant définitions concrètes et conseils.

 

Il recense également des liens très utiles sur le DUME, la bourse à la co-traitance, les profils d’acheteurs, la signature électronique, ainsi que les fiches et guides pratiques de la DAJ.

 

Les 5 premières fiches posent d’abord le cadre juridique (définitions, seuils, renseignements) et les 5 suivantes reprennent le processus chronologique des étapes clés d’un marché public :


1) Les marchés publics : ce n’est pas aussi compliqué qu’on le dit

2) Comprendre la commande publique

3) Où se renseigner sur les marchés publics ?

4) Des opportunités pour les PME innovantes

5) Comprendre les documents d'un marché public

6) Comment candidater à un marché public ?

7) La dématérialisation : Une avancée majeure

8) L’attribution du marché

9) Les étapes du processus de paiement

10) Que faire en cas de problème ?

 

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