Marchés subséquents : une reprise de la note technique possible !

Par un arrêt du 2 décembre 2021, la Cour administrative d’appel de Bordeaux confirme l’usage lié à la reprise de la note technique attribuée lors de la mise en concurrence de l’accord-cadre pour la notation des offres des marchés subséquents, sous réserve que les caractéristiques de la prestation demandée ne varient pas (CAA de BORDEAUX, 7ème chambre (formation à 3), 02/12/2021, 21BX01447, Inédit au recueil Lebon). 

Le Département de la Dordogne, en sa qualité de coordonnateur d’un groupement de commandes, a lancé une procédure de passation pour l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents ayant pour objet l’acheminement et la fourniture d’électricité pour les membres du groupement de commandes. 

Le règlement de la consultation précisait que le jugement des offres pour l’attribution des accords-cadres se ferait sur la base d’un seul critère, celui de la valeur technique. 
Cet accord-cadre a été attribué aux trois sociétés soumissionnaires, EDF, Engie et Total direct énergie. Après remise en concurrence, l’offre de la société Engie ayant été classée première, le marché subséquent d’acheminement et de fourniture d’électricité lui a été attribué. 

Le préfet de la Dordogne a saisi le Tribunal administratif de Bordeaux et a demandé l’annulation de l’accord-cadre et du marché subséquent. 
Le juge en premier ressort prononce la résiliation de ces contrats à compter du 1er janvier 2022. 

La société Engie, attributaire du marché subséquent et le Département de la Dordogne relèvent appel de ce jugement. 

En premier lieu, la Cour administrative d’appel rappelle qu’en application des articles L.1111-1, L.2125-1 et  R. 2152-7 du code de la commande publique, l’accord-cadre est un marché public et qu’il doit être attribué par conséquent au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. De plus, elle précise que si l’acheteur choisit de recourir à un seul critère, pour la sélection des offres, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût. 

En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a constaté que le règlement de consultation prévoyait pour la sélection des offres un seul critère, celui de la valeur technique. Aussi, la procédure de passation de l’accord-cadre est entachée d’une irrégularité.  

Toutefois, l’ensemble des soumissionnaires ayant été retenus, le juge administratif estime que la poursuite de l’exécution de l’accord-cadre est, dès lors, possible.

En second lieu, la Haute juridiction administrative répond à la contestation relative à la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, fondée, d’une part, sur le critère du prix, et, d’autre part, sur les notes obtenues, pour la valeur technique, par chacune des entreprises retenues au stade de la passation de l’accord-cadre, en les conservant. 

A cet effet, l’arrêt mentionne l’ article R. 2162-10 du code de la commande publique qui dispose notamment que : « […] Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. […] ».
En l’espèce, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré que la reprise de la note technique obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l’accord-cadre et la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s’effectuant, de facto, sur le fondement du seul critère du prix est conforme aux dispositions de l’article R.2162-10 du code de la commande publique.

Le juge explique ainsi que cette méthode n’est pas « de nature à conduire au choix d’une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l’absence de toute variation des caractères des prestations attendues entre l’étape de l’accord-cadre et celle du marché subséquent ».

Cette motivation prend donc en considération le délai très court entre l’attribution de l’accord-cadre et la remise en concurrence pour l’attribution du 1er marché subséquent.

Aussi, on peut s’interroger sur la régularité de cette reprise de la note technique pour les futurs marchés subséquents pour lesquels le délai écoulé depuis l’attribution de l’accord-cadre sera bien plus important.

Dès lors, la Cour administrative d’appel de Bordeaux ne pouvait qu’annuler le jugement rendu en premier ressort. 

Citia 
Conseil en achat public

L’arrêt