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Le seul défaut de paiement ne permet pas de saisir le juge des référés

30/10/2018

Le seul défaut de paiement ne permet pas de saisir le juge des référés

Un Office public d’aménagement et de construction (OPAC) a conclu avec une société un marché à bons de commande pour assurer la désinsectisation, la dératisation et la désinfection des gaines vide-ordures de résidences dont il est propriétaire. Au cours de l’exécution du marché, le titulaire du marché a mis en demeure l’OPAC de lui payer un certain nombre de factures.

 

Sans réponse de la part de l’OPAC, il forme un référé-provision et demande parallèlement au tribunal administratif (TA) de condamner l’OPAC à lui verser la somme réclamée. Sa demande ayant été rejetée, il interjette appel.

 

La CAA rappelle dans un premier temps l’article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG-FCS), dans sa rédaction approuvée par le décret du 27 mai 1977, sur lequel s’est fondé le tribunal administratif pour rejeter la demande du requérant.

 

Les stipulations de l’article prévoient la mise en œuvre d’une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif dans un délai fixé à 30 jours à compter du jour où le différend est né.

 

Afin de déterminer à quel moment est né le différent, les juges du fond relèvent que le TA a considéré que le seul défaut de paiement par l’OPAC « ne suffisait pas à caractériser un différend entre les contractants mais a seulement pour effet de faire courir les intérêts moratoires » et que seul le défaut de réponse par l’OPAC à la mise en demeure « dans le délai de quinze jours fixé par [le] courrier, a fait naître un différend ».

 

De là, « il appartenait [au requérant], d’adresser un mémoire en réclamation à l’OPAC […] dans le délai de trente jours à compter de la date à laquelle ce différend est apparu ». Le requérant s’en étant abstenu, « sa requête est irrecevable ».

 

L’appel est rejeté.

 

Il est à noter que l’article 37.2 du CCAG, dans sa rédaction approuvée par l’arrêté du 19 janvier 2009, prévoit également l’obligation pour le titulaire de transmettre un mémoire en réclamation « exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées ». Toutefois, ce mémoire n’a plus à être communiqué dans le délai de 30 jours à compter du jour où le différend est né mais « dans le délai de deux mois » à compter de ce jour.


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Résiliation irrégulière d’un accord-cadre à BC : comment calculer le montant de l’indemnité ?

18/10/2018

Résiliation irrégulière d’un accord-cadre à BC : comment calculer le montant de l’indemnité ?

Un centre hospitalier a conclu, avec la société d’un médecin, un accord-cadre à bons de commande pour l’interprétation de clichés radiographiques pour un montant minimum de 200 000 € par an et un montant maximum de 400 000 € par an.

 

Estimant que le médecin avait manqué à plusieurs de ses obligations contractuelles, l’acheteur a résilié l’accord-cadre aux frais et risques du titulaire, avant que le montant minimum annuel de l’accord-cadre ne soit atteint. Le titulaire demande alors au juge administratif de condamner l’acheteur à lui verser la somme de 1 826 504 euros en réparation du préjudice subi.

 

Après avoir demandé une expertise en vue d’évaluer le montant des préjudices résultant de la résiliation irrégulière, le tribunal administratif condamne l’acheteur à verser au titulaire déchu une indemnité de 94 422 euros. Insatisfait de ce montant, le titulaire interjette appel.

 

La cour administrative d’appel augmente le montant de l’indemnité à lui verser de 3 000 euros. Toujours insatisfait, le titulaire se pourvoit en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle que le titulaire d’un marché public irrégulièrement résilié peut être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il établit qu’il a été privé.

 

Il précise que dans le cadre d’un accord-cadre à bons de commande conclu avec un minimum en valeur ou en quantité, « le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti ». Ainsi, en se fondant sur le montant minimal de commandes garanti pour évaluer le manque à gagner dont a été privé le titulaire du fait de la résiliation irrégulière du marché en litige, la cour administrative d’appel n’a pas commis d’erreur de droit.

 

De plus, « le calcul du bénéfice s’opérant par soustraction au total des produits de l’ensemble des charges, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le taux de marge devait être déterminé en prenant en compte non seulement les charges variables de la société mais également ses charges fixes ».

 

Enfin, la cour n'as pas davantage entaché son arrêt d'erreur de droit « en se référant aux résultats nets des quatre exercices précédant la résiliation du marché en litige pour évaluer le taux de marge moyen de la sciété requérante ».

 

Le pourvoi est rejeté.

 

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Les références des candidats peuvent être un critère de jugement des offres en MAPA, sous conditions

16/10/2018

Les références des candidats peuvent être un critère de jugement des offres en MAPA, sous conditions

Une commune a lancé une procédure adaptée fondée sur l’article 28 du code des marchés publics (CMP), alors en vigueur, pour la conclusion d’un marché de déménagement des archives municipales.

 

Saisi par le candidat classé en 2ème position, le tribunal administratif a annulé le marché et a condamné la commune à lui verser une indemnité en réparation du manque à gagner qu’il a subi du fait de son éviction irrégulière.

 

En l’espèce, le candidat évincé a critiqué le recours au critère « références » lors de l’analyse des offres. Il soutenait que ce critère ne pouvait être utilisé que dans le cadre de l’examen des candidatures et que, sans la prise en compte de ce critère pour le jugement des offres, il aurait emporté le marché.

 

Il ajoutait que le transport d’archives municipales est une mission classique pour un déménageur, « l’objet du marché ne [présentant] aucune spécificité ou technicité particulière ».

 

La commune interjette appel. Pour elle, le critère « références » est « au nombre de ceux susceptibles d’être retenus comme critères de jugement dans le cadre d’une procédure adaptée ».

 

Elle soutient également que l’appréciation de l’expérience des candidats est justifiée « par la complexité et la difficulté particulière de l’opération » et que le candidat rejeté « ne conteste pas que ses références étaient insuffisantes en matière de déménagement d’archives ».

 

La CAA, après avoir rappelé l’article 53 du CMP relatif aux critères de jugement des offres applicables par les acheteurs, relève qu’il permet à l’acheteur, dans le cadre d’une procédure adaptée, « de tenir compte, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, de l'expérience des candidats, et donc de leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés », « lorsque cette prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ».

 

En l’espèce, pour évaluer la valeur technique, pondérée à 40% des offres, la commune a pris en compte les références des candidats et les a notées sur 30 points. La CAA note que le candidat évincé a obtenu une note de 10 à ce sous-critère, la commune ayant estimé, « sans être contredite », qu’il disposait de « références intéressantes mais peu d’expériences de déménagements d’archives ».

 

Sur la prestation elle-même, la CAA juge que la commune n’est pas « valablement contredite » lorsqu’elle explique que « ce déménagement impliquait la manutention de fonds et objets à valeur patrimoniale importante dont la perte ou la détérioration auraient constitué un préjudice irrémédiable ». Elle ajoute que les objets transportés présentaient, en outre, « une fragilité particulière et leur transport nécessitait l’utilisation de matériel adapté » et que le prestataire retenu devait respecter le classement et l’ordre de rangement des documents et collections.

 

Les juges du fond en concluent que la prestation objet du marché « présentait une spécificité et une technicité particulière » et que, « dans ces conditions, la prise en compte de l’expérience des candidats pour l’analyse de l’offre économiquement la plus avantageuse pouvait être regardée comme rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché, et n’avait pas d’effet discriminatoire ».

 

La CAA annule le jugement rendu en 1ère instance.

 

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Délai de consultation : le contrôle du juge se limite à l’erreur manifeste d’appréciation

23/07/2018

Délai de consultation : le contrôle du juge se limite à l’erreur manifeste d’appréciation

Une communauté d’agglomération lance une procédure de passation d’un marché de transports scolaires.

 

À la suite de deux recours formés par des candidats rejetés, le juge des référés annule la procédure de passation pour les lots concernés. L’acheteur se voit enjoindre « de reprendre la procédure de passation dès le stade de la publication de l'appel d'offres, en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence » s’il souhaite conclure un marché ayant le même objet.

 

La communauté d’agglomération forme un pourvoi en cassation.

 

Le Conseil d’État mentionne les articles 43, 67 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (DRMP) pour rappeler notamment que « l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur candidature et leur offre ». Et qu’en cas de procédure formalisée, le délai minimal de réception des candidatures et des offres fixé à 35 jours à compter de l’envoi à publication peut être réduit à 30 jours « si les candidatures et les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ».

 

Il note que pour rendre son jugement, le juge de première instance s’est fondé sur la disposition du règlement de la consultation qui, pour l’analyse des offres, attribuait 20 points « en fonction de l'âge des véhicules proposés et qu'une proposition ne comportant pas de véhicules neufs, ou de deux ans au maximum, recevait une note substantiellement inférieure à celle d'une proposition remplissant ce critère ». Et qu’il en a estimé que le délai de consultation « bien que supérieur au délai minimal » fixé par le DRMP, « était insuffisant pour permettre aux candidats de passer une commande de véhicules avec une date de livraison ferme (…) après avoir obtenu le financement de ces véhicules, et que cette insuffisance était de nature à empêcher certains candidats d'obtenir la note maximale sur le critère de l'âge des véhicules dont ils disposaient ».

 

Or, pour les juges de cassation, le juge des référés a commis une erreur de droit car il lui « incombait seulement » de vérifier que ledit délai « bien que supérieur au délai minimal (…) n’était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres ».

 

Le Conseil d’État accueille le pourvoi de l’acheteur sur ce point.


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L’exécution de prestations ne vaut pas contrat

22/02/2018

L’exécution de prestations ne vaut pas contrat

En juillet 2007, un centre hospitalier a conclu un marché à bons de commande de fourniture de gaz à usage médical pour une durée initiale d’un an et l’a reconduit à trois reprises. En octobre 2011, le centre hospitalier a demandé au titulaire de poursuivre son approvisionnement en gaz pour une durée de quatre mois. Celui-ci s’est exécuté après avoir prévenu que les prestations seraient facturées sur la base de nouvelles conditions tarifaires. Le centre hospitalier refusant de lui régler l’intégralité des factures émises sur cette nouvelle base, le titulaire a saisi le juge des référés qui a condamné le centre hospitalier à verser une provision au titulaire. Saisi par le centre, le tribunal administratif l’a débouté et a fixé le montant définitif de la dette de celui-ci envers le titulaire. Le centre fait donc appel.

 

Le centre soutient que les prestations objet du litige ont été réalisées dans le cadre du marché existant dont le cahier des clauses administratives particulières prévoyait qu’elle se prolongeraient au-delà de la date de fin du marché. L’exécution de ce dernier ayant de fait débuté en retard (en octobre 2007), sa date de fin devait être repoussée du mois de juillet au mois d’octobre 2011. Pour le centre, la période objet du litige (novembre 2011 à février 2012) correspondait bien aux stipulations du marché, les seuls prix à prendre en compte sont donc ceux du marché et il n’a pas à payer le surcoût demandé par le titulaire.

 

Pour la cour d’appel, la date de démarrage du marché est sa date de notification (juillet 2007) et les prestations objet du litige ne peuvent pas être rattachées audit marché. Elle relève ensuite que ces prestations ont bien eu lieu et que, malgré la contestation du nouveau prix appliqué, le centre en a accepté l’exécution. Mais, pour le juge, « de tels éléments, alors que le centre hospitalier n'a jamais donné son consentement à ces conditions, ne sont pas de nature à caractériser l'existence d'un nouveau contrat qui aurait été passé » entre le centre et le titulaire.

 

Une fois ce constat effectué, la cour rappelle que « lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, l'absence ou la nullité du contrat, les parties qui s'estimaient liées par ce contrat peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause ».

 

La cour reconnaît l’enrichissement sans cause du centre en se fondant sur trois éléments : les prestations « ont été effectuées à [sa] demande », il en a effectué « le règlement partiel » et celles-ci lui ont été « utiles ».

 

Ainsi, le titulaire « est recevable et fondé, en raison de l'enrichissement sans cause en résultant pour cet établissement, à réclamer le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles au centre hospitalier auquel elle a fourni ses prestations ».

 

La cour effectue alors le calcul des sommes ainsi dues par le centre « déduction faite du bénéfice net réalisé sur ces prestations » ainsi que les intérêts au taux légal et leur capitalisation.

 

Le centre hospitalier est condamné à régler à son fournisseur le total ainsi établi.

 

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Signature d’un marché : comment évaluer la délégation du maire ?

26/01/2018

Signature d’un marché : comment évaluer la délégation du maire ?

Après avoir rappelé que l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales permet au maire de se voir confier par le conseil municipal la compétence pour toute décision relative à la préparation, à la passation et à l’exécution des marchés publics, le député Éric Alauzet précise qu’en pratique cette compétence est le plus souvent limitée aux marchés inférieurs à un seuil déterminé par le conseil. Il s’interroge donc sur le montant à prendre en compte pour l’application de cette délégation.

 

En effet, faut-il apprécier le seuil de la délégation au regard de la valeur globale de la consultation ou « du marché public au sens de contrat administratif formé entre la collectivité et l'attributaire cocontractant de celle-ci qui doit être privilégié » ?

 

Le parlementaire prend l’exemple d’un marché alloti. « Au terme d'une même procédure de passation un tel marché donne lieu à la conclusion de plusieurs contrats administratifs avec des entreprises le cas échéant différentes ; selon que l'une ou l'autre des méthodes précitées sera retenue, les marchés publics ainsi conclus relèveront pour leur approbation soit du conseil soit du maire lorsque c'est du montant du marché que va dépendre la répartition de la compétence pour en approuver la passation ».

 

Selon lui, cette imprécision instaure une insécurité juridique. En effet, l’intervention du conseil municipal « dans les matières déléguées à l'exécutif est une source d'illégalité (CAA Lyon, 23 novembre 2006, « Association centre d'amélioration du logement de l'Ardèche ») ».

 

Dans sa réponse, le ministre indique que l’assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul du seuil de la délégation de signature des marchés au bénéfice du maire sous réserve que la délibération soit assez précise, et qu’elle ne remette pas en cause la compétence exclusive de la CAO pour « d'une part, attribuer les marchés publics passés obligatoirement selon une procédure formalisée, et d'autre part, autoriser la signature des avenants d'un montant supérieur à 5 % du montant initial à un marché public qui a été soumis à la commission ».

 

Pour le ministre, des règles différentes peuvent être adoptées pour la préparation et la passation d’une part, et pour l’exécution des marchés d’autre part. Il valide également l’hypothèse d’une appréciation des seuils lots par lots tout en notant les risques représentés par la dispersion des compétences entre le maire et l’assemblée délibérante. En effet, en cas de marché alloti, certains lots seraient directement signés par le maire tandis que d’autres lots seraient attribués par l’assemblée délibérante, ce qui « aurait pour effet de priver l'assemblée délibérante d'une vision globale sur l'ensemble de la procédure et pourrait conduire à des difficultés de mise en œuvre si un des marchés n'était pas approuvé » par l’assemblée. Difficulté existant de la même façon dans le cas d’un lot infructueux.


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