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En cohérence avec la modification de l’article R. 2122-8 du CCP, les deux autres articles dudit code dans lesquels figuraient le seuil de 25 000 € HT sont également modifiés :

- Article R. 2132-2 : mise à disposition du dossier de consultation sur le profil d’acheteur lorsque la procédure donne lieu à avis d’appel à la concurrence, à partir de 40 000 € HT ;

- 1^er alinéa de l’article R. 2196-1 : publication des données essentielles à partir de 40 000 € HT. Toutefois, sur ce dernier point, un alinéa est ajouté : le relèvement du seuil s’accompagne d’une obligation de transparence pour les marchés d’un montant compris entre 25 000 et 40 000 € HT. Les acheteurs devront soit publier les données essentielles sur le profil d’acheteur, soit publier annuellement (au cours du 1^er trimestre et sur le support de leur choix) une liste de ces marchés conclus l’année précédente avec un nombre réduit de données (objet, montant HT, date de conclusion, nom et code postal de l’attributaire établi en France ou pays de son principal établissement s’il est établi hors de France).

Ce même décret modifie l’article R. 2191-7 du CCP en relevant à 10% le montant minimum des avances obligatoires pour les établissements publics administratifs de l’Etat (établissements de santé exclus) et pour les collectivités (et leurs établissements publics et groupements), dont le budget de fonctionnement est supérieur à 60 millions d’euros.

Il transpose également ces modifications pour l’outre-mer.

Enfin, comme prévu, ce décret entre en vigueur le 1^er janvier 2020, pour les consultations lancées à partir de cette date.

La DAJ vient d'ailleurs de publier une fiche technique d’accompagnement commentant ces nouvelles dispositions.

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Le décret

La fiche de la DAJ

Rappelons que ces seuils sont légèrement à la baisse. Ainsi, par exemple :

     - Le seuil pour les marchés de travaux et les contrats de concession passe de 5 548 000 € HT à 5 350 000 € HT ;

     - Le seuil pour les marchés de fournitures et de services des pouvoirs adjudicateurs passe de 144 000 € HT à 139 000 € HT pour les autorités publiques centrales et de 221 000 € HT à 214 000 € HT pour les autres acheteurs.

À compter du 1^er janvier 2020, cet avis, publié au Journal officiel de la République française (JORF) du 10 décembre 2019, se substitue à l’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié au JORF le 31 mars 2019 (NOR: ECOM1831821V) et constitue l’annexe n° 2 du code de la commande publique.

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L'avis

Cette cuvée a un parfum particulier, celui de l’achat innovant, puisque 2019 aura été la 1^ère année d’une expérimentation de 3 ans, issue du décret n°2018-1225 du 26 décembre 2018. Dans le cadre de cette procédure expérimentale, tous les marchés d’achats innovants d’un montant compris entre 25 000 et 100 000 € HT doivent être déclarés auprès de l’observatoire économique de la commande publique (OECP), comme doivent l’être tous les contrats de la commande publique à partir de 90 000 € HT, étant précisé que les acheteurs peuvent volontairement recenser les contrats d’un montant inférieur.

La présentation du guide sur le site de la DAJ précise que « Le Guide du recensement intègre également des précisions sur des questions récurrentes. Ainsi, des précisions sont apportées sur la déclaration des co-traitants, bien distincte de la déclaration spécifique pour les actes de sous-traitance de rang 1. ».

Les différents dispositifs possibles pour effectuer cette déclaration (application REAP, Chorus, PES, API…) sont également décrits dans ce guide très didactique.

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Le guide

En Roumanie, une entreprise, titulaire d’un marché de travaux publics, a vu son marché résilié pour n’avoir pas respecté l’obligation de déclarer un sous-traitant en vue de son acceptation par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier a alors rendu publique cette décision.

La même année, ladite entreprise a soumissionné dans le cadre d’une consultation auprès d’un autre pouvoir adjudicateur. Ce dernier, ayant pris connaissance de la résiliation rendue publique, a écarté le candidat. Celui-ci saisit le juge qui adresse une question préjudicielle à la CJUE.

Dans son arrêt, la cour rappelle les principes énoncés à l’article 57 de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics :

« 4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :

(…)

g) des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ;

(…)

6. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 1 et 4 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure de passation de marché.

Ce préalable rappelé, la cour entreprend de répondre au juge roumain qui l’interroge en ces termes : « L’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive [2014/24] peut-il être interprété en ce sens que la résiliation d’un marché public, au motif qu’une partie des travaux a été sous‑traitée sans le consentement du pouvoir adjudicateur, est une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle prévue dans un marché public antérieur qui entraîne l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché ? »

La cour rappelle que « la cause facultative d’exclusion mentionnée à l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec le considérant 101 de cette directive, se fonde sur un élément essentiel de la relation entre l’adjudicataire du marché et le pouvoir adjudicateur, à savoir la fiabilité de l’adjudicataire, sur laquelle repose la confiance que le pouvoir adjudicateur lui accorde (voir, en ce sens, arrêt du 19 juin 2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, points 29 et 30) ».

Le juge européen considère qu’il n’existe pas d’automatisme entre une faute antérieure d’un candidat et son exclusion d’une nouvelle consultation : « Il incombe en effet au pouvoir adjudicateur de procéder à sa propre évaluation du comportement de l’opérateur économique visé par la résiliation d’un marché public antérieur. À cet égard, il doit examiner, de manière diligente et impartiale, sur la base de tous les éléments pertinents, notamment la décision de résiliation, et eu égard au principe de proportionnalité, si cet opérateur est, de son point de vue, responsable de défaillances importantes ou persistantes commises lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre dudit marché, lesdites défaillances étant susceptibles de provoquer la rupture du lien de confiance avec l’opérateur économique en cause ».

Concernant l’affaire qui lui est soumise, la CJUE considère qu’il revient au pouvoir adjudicateur d’évaluer si le recours à un sous-traitant non déclaré a eu une incidence « négative sur l’exécution de ce marché » ou si ce recours a modifié substantiellement l’offre du titulaire.

En conclusion, la cour énonce que « l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que la sous-traitance, par un opérateur économique, d’une partie des travaux dans le cadre d’un marché public antérieur, décidée sans le consentement du pouvoir adjudicateur et qui a donné lieu à la résiliation de ce marché, constitue une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle afférente audit marché, au sens de ladite disposition, et est donc de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure si, après avoir procédé à sa propre évaluation de l’intégrité et de la fiabilité de l’opérateur économique visé par la résiliation du marché public antérieur, le pouvoir adjudicateur qui organise cette procédure de passation de marché ultérieure estime qu’une telle sous-traitance entraîne la rupture du lien de confiance avec l’opérateur économique en cause. Avant de prononcer une telle exclusion, le pouvoir adjudicateur doit toutefois, conformément à l’article 57, paragraphe 6, de cette directive, lu en combinaison avec le considérant 102 de ladite directive, laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur ».

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L’arrêt CJUE du 3 octobre 2019

L’arrêt CJUE du 19 juin 2019

Un centre hospitalier a lancé une consultation pour une prestation d’assurance en responsabilité civile. Un candidat évincé a contesté l’attribution du marché au motif que l’analyse de l’offre de l’attributaire était fondée en partie sur les conditions d’exécution, par ce dernier, d’un précédent marché. Il a donc saisi le juge administratif pour faire annuler le marché et obtenir une indemnisation, du fait de son éviction. Débouté de cette demande, le candidat a fait appel.

L’affaire a finalement été portée devant le Conseil d’État qui la renvoyée devant la cour d’appel de Marseille.

Après avoir reconnu la recevabilité de la demande du requérant, la cour d’appel étudie le rapport d’analyse des offres. Celui-ci comporte de nombreux commentaires assortis de signes d’appréciations (tels que +++ ou ++) relatifs à la manière dont l’attributaire avait exécuté le précédent marché qui lui avait été attribué par le centre hospitalier. Ce dernier affirme qu’il s’agissait là de simples commentaires sans effet sur la note attribuée. Le juge considère, au contraire, que ces annotations « ne peuvent être regardées comme incidentes et étrangères à l’opération d’évaluation des offres mais reflétaient directement le jugement du centre hospitalier sur l’offre de [l’attributaire] ».

Le juge en déduit que le candidat évincé « est dès lors fondé à soutenir qu’en examinant, ne serait-ce qu’en partie, l’offre de [l’attributaire] sur le fondement de telles considérations, qui sont sans rapport avec les qualités intrinsèques de cette offre, le centre hospitalier (…) a méconnu les dispositions précitées et le principe d’égalité des candidats ». Ce « vice (…) affecte directement le choix de l’attributaire du contrat, eu égard au faible écart de notation entre les deux offres et à la proportion de cet écart découlant de la notation de l’élément d’appréciation (…) ci-dessus ».  

Pour la cour, ces éléments révèlent « la volonté de l’établissement de favoriser un candidat à raison des conditions d’exécution, par ses soins, d’un précédent marché, et présente donc une particulière gravité ».

Le contrat litigieux, qui a été exécuté en totalité, est annulé.

Concernant l’indemnisation, la cour, après analyse de l’offre du requérant, constate que ce dernier n’a, pour l’un des sous-critères, produit dans son offre que des « éléments épars et imprécis ». Son offre devait être considérée comme irrégulière, être rejetée et « était dépourvue de toute chance d’obtenir le marché. ». Comme « le préjudice invoqué par cette société est donc en tout état de cause dépourvu de lien de causalité avec l'irrégularité commise par le pouvoir adjudicateur dans l'attribution du marché et résulte de la seule insuffisance de son offre », la demande d’indemnisation est infondée.

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L’arrêt

Une commune ayant lancé une consultation pour la construction d’un centre international du graphisme, deux sociétés ont présenté une offre pour le lot « structure métallique - bardages et habillages pierres ». Un premier jugement a annulé l’attribution du marché au motif que l’attributaire avait été placé en redressement judiciaire après la date de dépôt des offres.

La commune, reprenant la procédure, a demandé aux candidats de compléter leur candidature. En réponse à cette demande, une société nouvelle a fait valoir que le tribunal de commerce concerné l’avait, « au titre de la reprise des éléments incorporels », autorisé « à se présenter comme le successeur [du candidat défaillant] ». Jugeant cette candidature satisfaisante, la commune lui a attribué marché.

Le candidat écarté a saisi le juge pour faire annuler, une nouvelle fois, cette attribution et réclamer une indemnisation. Le juge ayant rejeté sa demande, le candidat a saisi la cour d’appel qui a, « en premier lieu, annulé ce jugement, en deuxième lieu, annulé ce contrat et, en dernier lieu, condamné la commune à verser à la société [écartée] une indemnité d’un montant de 267 832 euros ». La commune se pourvoit alors en cassation.

Saisi, le Conseil d’État rappelle le principe selon lequel « les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu’elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d’exécution du marché, telle qu’elle ressort des documents de la consultation ». Cette obligation est également valable dans le cas où le jugement intervient après le dépôt des offres.

Concernant la possibilité offerte aux candidats, par le pouvoir adjudicateur, de compléter leur candidature, le Conseil d’État rappelle que celle-ci « n’a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de permettre à un opérateur économique qui reprend une partie des actifs d’un candidat dont la candidature avait été regardée comme ne présentant pas les capacités suffisantes pour exécuter le marché et qui a été placé en liquidation judiciaire à la suite d’un plan de cession, de participer à la procédure de passation d’un marché public alors qu’il n’avait pas lui-même présenté sa candidature ».

En l’espèce, les éléments apportés par le candidat défaillant ne sont pas de simples compléments. Le repreneur est considéré comme étant une société distincte, qui n’a, de fait, pas déposé de candidature dans les temps. La commune n’aurait donc pas dû prendre cette candidature « nouvelle » en considération. Il lui était ainsi impossible d’attribuer le marché à cette nouvelle société.

Le marché ayant été exécuté, le Conseil d’État note que « ce vice, en l’absence de circonstances particulières, et notamment d’éléments révélant une volonté de la commune de favoriser cette société, n’est pas d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat ». Il invalide donc l’arrêt de la cour d’appel sur ce point. En revanche, il confirme celui-ci sur la partie indemnitaire.

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