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Les procédures de passation des marchés publics sont encore perçues comme trop longues et complexes par un grand nombre d’artisans, micro-entrepreneurs, professions libérales et TPE/PME. Ainsi, les opportunités d’affaires qu’offre la commande publique sont encore trop peu exploitées par ces derniers.

Depuis le 1^er janvier 2020, le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics a été relevé à 40 000 € HT.

Le Médiateur des entreprises, en collaboration avec la CMA France, la CPME, le MEDEF et l’U2P, a profité de cette nouvelle mesure de simplification pour concevoir un guide afin d’encourager les artisans, les micro-entrepreneurs et les dirigeants de TPE/PME à franchir le pas.

Ce guide de 20 pages, articulé autour de 9 points clés, explique de manière très didactique les principales étapes de la vie d’un marché public afin d’en simplifier la compréhension par les opérateurs économiques. L’accent est mis sur les marchés publics d’un montant inférieur à 40 000 € HT, qui permettent un accès « plus facile et rapide à la commande publique ».

Enfin, ce guide rappelle toutes les aides à la trésorerie dont peuvent bénéficier les titulaires d’un marché public, et notamment celles qui sont réservées aux artisans et TPE/PME.

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Conseil en achat public 

Le Guide

En l’espèce, un groupement de coopération sanitaire a engagé une procédure de passation d’un marché à bons de commande pour la fourniture, la livraison et l’installation de dispositifs de report de signalisation d’émission de rayons X pour arceaux mobiles de radioscopie. Un candidat évincé a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation du marché conclu. D’une part, il invoque divers manquements qui auraient été commis par l’acheteur à l’occasion de la procédure de passation. D’autre part, il soutient que l’offre retenue était irrégulière au motif que « le produit proposé par la société attributaire [contrefaisait] le brevet dont [il] est titulaire ». Doutant de sa compétence compte tenu de la question des droits de PI que soulève ce litige, le tribunal administratif a décidé d’interroger le TC sur la juridiction compétente pour connaitre de ce litige.

Pour rappel, l’article L. 615-17, alinéa 1er, du code de la PI dispose que « les actions civiles et les demandes relatives aux brevets d’invention, y compris dans les cas prévus à l’article L. 611-7 ou lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire (…) ».

Le TC précise que « lorsqu’elle est saisie par un tiers au contrat de conclusions contestant la validité d’un marché public, la juridiction administrative n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle de ce tiers ». Il incombe à la juridiction administrative de « ne statuer qu’après la décision du tribunal de grande instance compétent, saisi à titre préjudiciel, sur l’existence de la contrefaçon ».

En revanche, la juridiction administrative a « seule compétence pour se prononcer, ensuite, sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences ».

Ainsi, la juridiction administrative a seule compétence pour connaître d’un litige qui tend à l’annulation d’un contrat administratif et à l’indemnisation du préjudice résultant de sa passation. Mais, « en cas de contestation sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige », il lui appartient « de saisir, à titre préjudiciel, le tribunal de grande instance compétent afin qu’il soit statué sur l’existence de la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle invoqués » par l’une des parties.

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Conseil en achat public

L’arrêt

En l’espèce, un centre hospitalier a lancé une consultation pour la passation d’un marché de travaux alloti pour la construction d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes. Saisi par un candidat évincé, le juge du tribunal administratif a condamné l’acheteur à verser à ce dernier la somme de 160 000 € au titre du préjudice subi. De plus, le juge a, sur demande de l’acheteur, condamné le maître d’œuvre (MOE) de l’opération à « garantir intégralement [l’acheteur] du paiement de cette somme ».  Le MOE a alors interjeté appel et obtenu partiellement gain de cause, la cour administrative d’appel ayant réduit sa garantie à 40% de la somme mise à la charge du centre hospitalier. Toujours insatisfait, le MOE se pourvoit en cassation.

Devant le Conseil d’État se pose la question de la recevabilité de l’appel en garantie formé par l’acheteur contre le MOE et auquel les juges du fond ont fait droit.

La Haute juridiction rappelle dans un premier temps que le DGD « détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu’elles ne correspondent pas aux prévisions initiales ».

Elle ajoute que la circonstance que « le décompte général d’un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d’appel en garantie du maître d’ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant qu’il n’établisse le décompte général du marché et qu’il n’a pas assorti le décompte d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige ». Ainsi, « lorsqu’un maître d’ouvrage, attrait par un concurrent évincé devant le juge administratif, et ainsi nécessairement informé de l’existence d’un litige, après avoir appelé en garantie le maître d’œuvre, signe avec celui-ci, sans l’assortir de réserve, le décompte général du marché qui les lie, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes ».

En l’espèce, le litige pour lequel l’acheteur appelle en garantie son MOE est celui l’opposant au candidat évincé de la procédure de passation du marché de travaux. Or, le Conseil d’État constate que ce litige a été porté à la connaissance de l’acheteur avant que celui-ci ne signe le décompte général du marché de maîtrise d’œuvre. En effet, ce décompte a été signé par l’acheteur à une date postérieure à la saisine du juge administratif par le candidat évincé. Il a même été signé postérieurement à l’appel en garantie formé par l’acheteur contre le MOE.

Dès lors, la notification par l’acheteur au MOE « du décompte général et définitif du marché, non assorti d’une quelconque réserve, même non chiffrée, fait obstacle à ce que les conclusions de son appel en garantie dirigées contre [le MOE] puissent être accueillies ».

Le jugement du tribunal administratif en tant qu’il condamne le MOE à garantir l’acheteur est annulé. L’acheteur doit donc supporter seul le montant de l’indemnité à verser au candidat évincé.

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Conseil en achat public

L’arrêt

Un département ultramarin a lancé une procédure de passation de délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation du port [de l’île] ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction devant le juge de première instance, puis devant la cour administrative d’appel. Il demandait l’annulation de la DSP et une indemnisation de plus de 12 millions d’euros. Sa demande ayant été par deux fois rejetée, il se pourvoit en cassation.

Jugeant au fond, le Conseil d’État rappelle le déroulement de la procédure et les critères d’attribution retenus par le département. Ceux-ci étaient au nombre de cinq. Le premier critère portait sur la « qualité du projet de développement du service », le deuxième sur la « qualité du projet en matière de développement durable et appropriation des orientations retenues par le département », le troisième sur les « moyens techniques et matériels mobilisés pour l’exécution du contrat, modalités d’organisation et de gestion de ceux-ci », le quatrième sur les « modalités d’équilibre de la délégation de service public et la performance financière, envisagée en fonction du niveau de prise en charge des risques d’exploitation et des investissements par le futur délégataire dans le cadre d’une exploitation aux risques et périls » et le cinquième sur la « robustesse du montage juridico-financier, le niveau des garanties et les engagements financiers du candidat sur la durée de la convention de délégation ».

Le département avait introduit un sous-critère du premier critère, relatif à la création d’emplois locaux. Il avait, sur ce point, informé les candidats « que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire ».

Le Conseil d’État note que le port est une « infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale ». Ainsi, la création d’emplois induite par sa gestion et son exploitation « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante ».

Ainsi, le Conseil d’État considère que la cour d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant « qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. ».

Le pourvoi du candidat évincé est rejeté.

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Conseil en achat public

L’arrêt

En ce qui concerne les contrats de concession, objet de la partie 3 du code de la commande publique (CCP) :

- L’article L. 1411-5 du CGCT est modifié pour assouplir le fonctionnement de la commission (équivalent à la CAO pour les marchés publics) : désormais la commission « analyse les dossiers de candidature » au lieu d’ouvrir les plis contenant les candidatures ou les offres ;

- Un III est ajouté au même article L. 1411-5 pour permettre l’organisation à distance des délibérations de la commission ;

- Un nouvel article L. 1411-5-1 est créé pour définir la composition de la commission lorsqu’un groupement de commande, constitué en application de l’article L. 3112-1 du CCP, est composé en majorité de collectivités territoriales ou d’établissement publics locaux.

S’agissant des établissements de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI), un nouvel article L. 5211-4-4 est créé dans le CGCT pour permette aux communes de confier, par convention et à titre gratuit, à un EPCI la charge de tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou plusieurs marchés, au nom et pour le compte des membres du groupement de commandes constitué entre des communes membres d’un même EPCI ou entre ces communes et cet EPCI. L’établissement d’une telle convention nécessite que les statuts de l’EPCI le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement et quelles que soient les compétences transférées à l’EPCI.

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Conseil en achat public

La loi

En l’espère, une communauté de commune (CC) a lancé une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation des services de la petite enfance sur son territoire ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction auprès de la CC, puis devant le juge de 1^ère instance. Il reprochait à la CC d’avoir modifié son offre, en l’alignant sur celle du candidat retenu.

En effet, le cahier des charges prévoyait que la rémunération du délégataire comprenait les participations familiales, la prestation de service unique (PSU) de la caisse d'allocations familiales et la participation de la CC, dont le montant devait être fixé par convention. Dans son offre, le candidat évincé a fait évoluer à la hausse le taux de PSU au cours des 8 ans de la DSP. Cette hypothèse, pas exclue, selon le juge, par le cahier des charges, lui a permis de réduire globalement la participation de la CC. De son côté, le candidat retenu avait conservé un taux fixe de PSU pendant toute la durée de la DSP. Constatant cela, la CC a décidé, dans son analyse, de modifier l’offre du candidat rejeté en lui appliquant le même taux fixe de PSU que celui du candidat retenu.

Le juge de 1^ère instance a annulé la DSP, avec un effet différé d’environ 6 mois permettant la relance d’une procédure, et a condamné la CC à indemniser le candidat évincé. En appel, la cour a confirmé ce jugement, en augmentant l’indemnisation.

Saisi, le Conseil d’État donne raison à la cour d’appel qui a estimé que la modification du taux de PSU proposé par le candidat évincé avait conduit la CC « à minorer de manière importante le montant attendu des recettes liées à la PSU et à majorer, par voie de conséquence, celui de la contribution de la collectivité » et que « cette modification substantielle [avait] eu pour effet de faire regarder l’offre [du candidat retenu], à volume horaire équivalent, comme plus favorable que celle [du candidat évincé] ».

Le Conseil d’État rappelle que les dispositions de la règlementation en matière de DSP, « qui permettent à la personne publique délégante de négocier librement les offres des candidats, ne l’autorisent pas à modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu’elle a définies ».

De plus, il rejette l’argument de la CC selon lequel le candidat rejeté n’a pas fait d’offre au moment de la relance de la procédure (suite à son annulation par le juge) et aurait eu d’autres contrats pendant la période d’exécution de la DSP résiliée, rappelant qu’« en tout état de cause, la réalisation par un opérateur économique, après qu’il a été irrégulièrement évincé de la passation d’un contrat, d’un chiffre d’affaires sur d’autres contrats est sans incidence sur l’évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière ».

Le pourvoi de la CC est rejeté.

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