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Les mesures de confinement prises le 16 mars 2020 vont empêcher un certain nombre d’entreprises titulaires de marchés publics, mais également d’acheteurs, de respecter leurs obligations contractuelles. La DAJ rappelle que ces cas peuvent relever du régime de la force majeure.

En effet, la force majeure requiert trois conditions cumulatives : un évènement imprévisible, extérieur aux parties et l’impossibilité pour l’un des cocontractants, ou les deux, de poursuivre le marché public. Dans le cas de l’épidémie de COVID-19, nul doute que les deux premières conditions sont remplies. Concernant la troisième, le gouvernement recommande aux acheteurs « de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leurs cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ».

Ainsi, dans le silence du contrat, il convient de n’appliquer aucune pénalité, ni quelque autre sanction, au titulaire empêché de réaliser les prestations par la situation actuelle. Quant à l’acheteur, il peut faire réaliser lesdites prestations par d’autres entreprises pour satisfaire des besoins urgents et mettre en œuvre les procédures de passation accélérées prévues par le Code de la commande publique dans ce cas. Attention, ces achats sont conclus uniquement pour satisfaire lesdits besoins urgents.

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Conseil en achat public

La fiche 

En réponse, les services du ministère rappellent que « les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font […] obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics ». Des conditions d'exécution ou des critères d'attribution de marchés publics reposant sur l'origine des produits ou l'implantation géographique des entreprises sont d’ailleurs régulièrement censurés par le juge européen et le juge administratif français. Ainsi, « toute modification du droit des marchés publics en ce sens serait inconstitutionnelle et inconventionnelle ».

Toutefois, le code de la commande publique offre des outils, non contraires aux principes précités, qui permettent de faciliter l’accès des entreprises locales aux marchés publics. En particulier, le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement peuvent être des critères de jugement des offres.

À titre d’exemple, les services du ministère rappellent la possibilité d'apprécier la qualité des offres au regard de « l'effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels » et que « la rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé ». Concernant ce dernier critère, ils précisent que celui-ci doit être « justifié au regard du marché public ». 

Enfin, il est rappelé que le seuil en deçà duquel les acheteurs peuvent passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence a été relevé à 40 000 € HT. Cette mesure devrait permettre de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME.

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La question-réponse

Ce décret concerne les conseils nationaux des ordres des médecins, des chirurgiens-dentistes, des sages-femmes, des pharmaciens, des masseurs-kinésithérapeutes, des infirmiers et des pédicures-podologues. Il prévoit une « adaptation […] au code de la commande publique » (CCP) des marchés passés par les conseils nationaux de ces ordres.

Ainsi, ce décret opère de nombreux renvois au CCP. Tel est le cas, par exemple, s’agissant :

- De la nécessité de déterminer la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant le lancement de la consultation, en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ;

- Des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin ;

- Des modalités de mutualisation des besoins (constitution de groupements de commande ou centrales d’achat) ;

- De la détermination de la procédure de passation applicable, que celle-ci soit formalisée (appel d’offres ouvert ou restreint, procédure avec négociation ou dialogue compétitif), adaptée ou sans publicité ni mise en concurrence ;

- De la possibilité de conclure des marchés à tranches (une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles) ;

- Du contenu des dossiers de candidature, notamment les dispositions relatives aux interdictions de soumissionner ;

- Du choix des critères de jugement des offres…

Notons que ce décret prévoit la création d’une commission consultative des marchés auprès de chaque conseil national. Cette commission est chargée « d'émettre un avis [motivé] sur les offres des candidats ». Les offres et projets de marché soumis à l'avis de la commission consultative des marchés doivent être assortis d'une note de présentation, transmise aux membres de la commission au moins cinq jours avant la date de la réunion.

Enfin, le règlement intérieur de chaque conseil national fixe les modalités de désignation des membres de la commission ainsi que les règles de fonctionnement de celle-ci.

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Le décret

En l’espèce, un département a organisé un concours d’architecture et d’ingénierie sur esquisse en vue de l’attribution du marché de maîtrise d’œuvre de la restructuration et de l’extension d’un collège. Un candidat, parmi les cinq admis à concourir, a décidé de saisir le juge administratif après avoir été informé de la décision de déclaration sans suite de la procédure et du refus du maître de l’ouvrage de lui verser la prime de concours. Il a demandé la condamnation du maître de l’ouvrage à lui verser, d’une part, le montant de la prime du concours ou, à titre subsidiaire, 80 % de cette somme et, d’autre part, des indemnités en réparation du préjudice moral qu’il estime avoir subi. Le tribunal administratif et la cour administrative d’appel ayant tous deux rejeté ses conclusions, il se pourvoit alors en cassation.

La Haute juridiction rappelle les termes de l’article 74 du Code des marchés publics, applicable en l’espèce, selon lesquels « les candidats ayant remis des prestations conformes au règlement du concours bénéficient d’une prime ».

Elle constate que le règlement du concours précisait que « dans le cas où une offre serait incomplète ou ne répondrait pas au programme, une réduction ou une suppression de la prime pourra être effectuée par le maître d’ouvrage sur proposition du jury ».

Ainsi, comme le rappelait, à juste titre, la cour administrative d’appel dans son arrêt, le règlement du concours permettait « de refuser le bénéfice de la prime de concours à un projet qui ne respecterait pas les conditions essentielles du règlement et du programme ». Et ce fut le cas en l’espèce.

En effet, en vertu de l’article UA 6 du plan local d’urbanisme (PLU) de Marseille, « Les constructions à édifier sont implantées sur une bande constructible d’une profondeur, mesurée à compter de la limite des voies et emprises publiques futures ou du recul prévu par le règlement du PLU, ou à défaut à compter de la limite des voies et emprises publiques existantes et égale à la plus grande profondeur de la parcelle, diminuée de 4 mètres, sans être supérieure à 17 mètres. / Est considérée comme une voie générant une bande constructible au sens du présent article 6 : une infrastructure de déplacement publique existante ou projetée au titre du présent PLU ; privée existante lorsqu’elle satisfait aux besoins en déplacements induits par une opération ; privée nouvelle, c’est-à-dire créée à l’occasion d’une opération, si elle satisfait aux besoins en déplacements induits par ladite opération et qu’elle n’est pas en impasse. Sont également considérés comme tels, les cheminements piétons s’ils ont une largeur minimale de 3 mètres ». Or, le chemin piétonnier à l’intérieur de l’enceinte du collège, figurant dans le projet du requérant, ne générait pas de bande constructible au sens du PLU de Marseille. Ainsi, les bâtiments neufs dont la construction était envisagée étaient implantés en dehors des bandes constructibles.

Dès lors, « en jugeant qu’un cheminement piétonnier ne constituant pas une infrastructure de déplacement publique ne peut générer de bande constructible s’il ne satisfait pas aux besoins en déplacement induits par l’opération, et qu’en l’espèce le cheminement piétonnier ne remplissait pas cette condition, la cour administrative d’appel […] n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier ».

Le pourvoi est rejeté.

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L’arrêt

Cette loi prévoit qu’à compter du 1^er janvier 2021 :

- Les services de l'État ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements devront, « lors de leurs achats publics et dès que cela est possible », réduire « la consommation de plastiques à usage unique, la production de déchets » et privilégier « les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges » (article 55 de la loi). Il est également précisé que lorsque le bien acquis est un logiciel, les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L. 300-2 du code des relations entre le public et l'administration, à savoir l'État, les collectivités territoriales ainsi que les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une mission de service public, « promeuvent le recours à des logiciels dont la conception permet de limiter la consommation énergétique associée à leur utilisation » ;

- Les biens acquis annuellement par les services de l'État ainsi que par les collectivités territoriales et leurs groupements devront être « issus du réemploi ou de la réutilisation ou [intégrer] des matières recyclées dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit ». Un décret en Conseil d'État viendra fixer « la liste des produits concernés et, pour chaque produit, les taux pouvant être issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage correspondant à ces produits ». Les acheteurs pourront déroger à cette obligation si une contrainte technique significative liée à la nature de la commande publique le justifie (ou en cas de contrainte opérationnelle liée à la défense nationale).

Par ailleurs, deux nouveaux articles sont insérés dans le CCP :

- L’article L. 2172-5, qui dispose que « lorsqu'ils achètent des constructions temporaires, les acheteurs ne peuvent exclure les constructions temporaires ayant fait l'objet d'un reconditionnement pour réemploi, sous réserve que leurs niveaux de qualité et de sécurité soient égaux à ceux des constructions neuves de même type. Ils tiennent compte des incidences énergétiques et environnementales de la construction sur toute sa durée de vie » (article 56 de la loi) ;

- L’article L. 2172-6, qui dispose que « dans un souci de préservation des ressources naturelles, les achats de pneumatiques effectués par l'État, les collectivités territoriales et leurs opérateurs portent sur des pneumatiques rechapés, sauf si une première consultation s'est révélée infructueuse ». Toutefois, les achats de pneumatiques portant sur les véhicules d'urgence et les véhicules militaires peuvent être dispensés des obligations prévues à cet article.

Enfin, le code de l’environnement prévoit qu’« à compter du 1er janvier 2022, l'État n'achète plus de plastique à usage unique en vue d'une utilisation sur les lieux de travail et dans les évènements qu'il organise ». Un décret viendra préciser les situations dans lesquelles cette interdiction ne s'appliquera pas, « notamment afin de prévenir les risques pour la santé ou pour la sécurité ».

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La loi

Prévu par le décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, cet arrêté constituera l’annexe 22 du Code de la commande publique.

Divisé en 6 sections, le nouveau modèle d’avis de marché a vocation à permettre une utilisation simplifiée et harmonisée des avis de publicité par les acheteurs publics et de renforcer leur lisibilité par les opérateurs économiques.

La première section est relative à l’identification de l’acheteur.

La seconde, intitulée « communication », traite des modalités d’accès aux documents de la consultation.

La troisième fournit des informations essentielles sur la procédure de passation (date et heure limites de remise des plis, possibilité ou non d’attribuer le MAPA sans négociation…).

La quatrième présente les principales caractéristiques du marché (objet, type de marché, lieu d’exécution…).

La cinquième est quant à elle consacrée à l’allotissement éventuel du marché.

Enfin, dans la sixième et dernière section, l’acheteur peut librement fournir toutes les informations complémentaires qu’il juge utiles. Notons cependant que cette dernière section intègre une rubrique à renseigner obligatoirement, dans laquelle l’acheteur doit préciser si la consultation prévoit une visite obligatoire et, le cas échéant, les détails de celle-ci.

L’arrêté entrera en vigueur le 1^er janvier 2022. Il s’appliquera donc aux marchés publics pour lesquels un avis de marché est envoyé à la publication à compter de cette date.

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L’arrêté