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Pas de recours « Béziers II » contre une décision de ne pas renouveler un contrat

12/12/2018

Pas de recours « Béziers II » contre une décision de ne pas renouveler un contrat

Le 4 juillet 2016, une commune a conclu une convention d’occupation du domaine public permettant à son cocontractant d’exploiter une grande roue et trois structures de vente annexes, pour une durée de deux ans, renouvelable deux fois. Le cocontractant lui ayant demandé, le 1er décembre 2017, de confirmer le renouvellement de la convention au-delà du terme de la période initiale de deux ans, la commune lui a notifié, le 21 mars 2018, sa volonté de ne pas renouveler la convention.

 

Le cocontractant a saisi le juge administratif d’une demande tendant à l’annulation de la décision de non-renouvellement et à la poursuite des relations contractuelles, assortie d’une demande de suspension de la décision de non-renouvellement. Débouté, il forme un pourvoi en cassation.

 

Le Conseil d’État a informé les parties que sa décision était susceptible d’être fondée sur le moyen relevé d’office tiré de l’irrecevabilité de la demande du requérant, la décision de non-renouvellement d’un contrat parvenu à son terme « ne pouvant faire l’objet d’un recours en reprise des relations contractuelles mais seulement, si le requérant s’y croit fondé, d’une demande d’indemnisation ».

 

En l’espèce, les juges de cassation indiquent que, par une appréciation souveraine du juge des référés, la lettre du 21 mars 2018 constitue bien une décision de ne pas renouveler la convention d’occupation du domaine public à son terme initial et non pas une décision de résilier le contrat avant son terme. De plus, ils jugent inopérant, « à l’appui d’une demande tendant ce que soit constatée la nullité de la décision de non-renouvellement », le moyen tiré de ce que la durée fixée par convention serait illégale.

 

Si le Conseil d’État rappelle la jurisprudence dite « Béziers II » (CE, 21 mars 2011, n°304806, Commune de Béziers) relative au recours en contestation contre une décision de résiliation d’un contrat et la possibilité de demander au juge la reprise des relations contractuelles, c’est pour réfuter son application dans le cas d’espèce. En effet, le Conseil d’État relève que « cette exception relative aux décisions de résiliation ne s’étend pas aux décisions de non-renouvellement qui sont des mesures d’exécution du contrat qui n'ont ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours ».

 

Dès lors, les juges ne peuvent que constater l’irrecevabilité du recours introduit par le requérant à l’encontre de la décision de non-renouvellement de la convention d’occupation domaniale.

 

Le pourvoi est rejeté.


Le Conseil d’État confirme la jurisprudence dégagée dans son arrêt du 6 juin 2018.

 

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L'arrêt

Le code de la commande publique est publié !

05/12/2018

Le code de la commande publique est publié !

Le découpage en parties, livres, titres et chapitres est identique pour la partie législative et la partie réglementaire. Le tout, comprenant 1747 articles,  constitue donc le code de la commande publique.

 

Conformément à l'habilitation donnée par l'article 38 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, le code de la commande publique regroupe, au sein d’un seul et même code, l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique (marchés publics et des contrats de concession au sens du droit de l'Union européenne), qui figuraient jusqu'ici dans des textes épars.

 

Ce code constitue « l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation » du droit de la commande publique, permettant ainsi d’en renforcer l’accessibilité et la lisibilité.

 

Le rapport remis au Président de la République à l’occasion de l’approbation de l'ordonnance précise que cette refonte intervient « à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet ».

 

Le titre préliminaire du code est consacré aux principes fondamentaux de la commande publique.

 

La première partie du code définit chaque catégorie de contrats de la commande publique ainsi que les différents acteurs. Elle traite également des contrats mixtes, c'est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au code et d'autres n'y étant pas soumises.

 

La deuxième partie est consacrée aux marchés publics. Elle est divisée en 7 livres, dont 1 préliminaire. Le livre Ier est structuré conformément aux étapes chronologiques de la vie du contrat, à savoir sa préparation, sa passation et son exécution. Le livre IV absorbe la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi MOP).

 

Enfin, la troisième partie du code, divisée en 4 livres, dont 1 préliminaire, est consacrée aux contrats de concession.

 

La date d’entrée en vigueur de ce code est fixée au 1er avril 2019 afin de laisser le temps aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s'approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil qu’il constitue.


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L’ordonnance

 

Le décret

 

Le rapport au Président de la République

Le caractère fautif du MOE dans la surveillance des travaux suffit à engager sa responsabilité

28/11/2018

Le caractère fautif du MOE dans la surveillance des travaux suffit à engager sa responsabilité

Dans le cadre de l’extension du quai d’avitaillement d’un de ses ports, une commune a confié en 1992 une mission de maîtrise d’œuvre à la direction départementale de l’équipement. Après conclusion d’un marché public, les travaux ont été réceptionnés sans réserve la même année. Des désordres étant intervenus en 2001, la commune a saisi le tribunal administratif tendant à la condamnation solidaire de l’État et du titulaire du marché de travaux au titre de la garantie décennale.

 

Déboutée en première instance, la commune a obtenu gain de cause devant la cour administrative d’appel (CAA), après que celle-ci ait ordonné une expertise. L’État et le titulaire du marché de travaux se voient condamner à indemniser la commune et à verser une indemnité pour les frais d’expertise (articles 1 et 2 de l’arrêt de la CAA). En complément (article 3 de l’arrêt), l’État est condamné à garantir le titulaire du marché de travaux à hauteur de 25% de ces sommes.

 

Le titulaire du marché de travaux se pourvoit alors en cassation, ainsi que l’État, en pourvoi provoqué, en ce qu’il est condamné solidairement à indemniser la commune.

 

Pour le Conseil d’État, pour justifier la condamnation de l’État à ne garantir le titulaire du marché de travaux qu’à hauteur de 25%, la CAA a estimé que « l'insuffisance de la surveillance exercée par le maître d'œuvre sur les travaux réalisés par [le titulaire du marché de travaux] relatifs à l'assise du quai n'était pas constitutive d'une faute caractérisée d'une gravité suffisante de nature à engager la responsabilité de l'État ». Ainsi, la Cour aurait subordonné l’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre « à l’existence d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante », alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher « si le comportement du maître d’œuvre présentait un caractère fautif eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs ». Partant, les juges de cassation affirment l’erreur de droit de la CAA.

 

Ils accueillent le pourvoi du titulaire du marché de travaux contre l’arrêt de la cour administrative d’appel, « en tant seulement qu'il a statué, par son article 3, sur ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre l'État ».

 

L'article 3 de l'arrêt est annulé et l'affaire est renvoyée dans cette mesure à la CAA.

 

Le pourvoi est rejeté.

 

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L'arrêt

Une offre inférieure à l’estimation de l’acheteur n’est pas forcément anormalement basse

19/11/2018

Une offre inférieure à l’estimation de l’acheteur n’est pas forcément anormalement basse

Un conseil départemental a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre en vue de la restructuration d’un collège. Un candidat évincé, classé en deuxième position, a demandé au tribunal administratif l’annulation du marché conclu avec le groupement attributaire. Sa requête ayant été accueillie, de même que celle lui accordant une indemnité au regard du préjudice subi, le département a interjeté appel.

 

La cour administrative d’appel (CAA) relève que « le règlement de la consultation prévoyait que pour la mise en œuvre du critère prix, évalué sur 40 points, le montant de l'offre du candidat serait comparé à la moyenne des offres reçues régulières ».

 

Se fondant sur l’article 55 du (CMP) alors en vigueur, la Cour rappelle que « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies », et explique que l’acheteur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit « solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé », qu’importe la procédure utilisée. De là, au regard des réponses apportées par le candidat, l’acheteur doit rejeter l’offre « si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi à compromettre la bonne exécution du marché ». Au risque, dans le cas contraire, de « porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ».

 

La CAA ajoute que « le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

 

Or, en l’espèce, les juges du fond relèvent qu’il résulte de l’instruction que le groupement attributaire du marché a présenté « une offre financière, pour la durée du marché, de 431 900 euros HT, qui n'était pas la moins disante de tous les candidats, et était inférieure de 10,81 % à la moyenne des offres reçues et régulières qui s'élevait à 484 266,36 euros HT et de 18 % par rapport à celle du groupement dont [le requérant] était le mandataire d'un montant de 530 814,50 euros, qui s'est trouvée en deuxième position dans le classement final ».

 

Ils indiquent que si « le montant des honoraires proposés par le groupement attributaire était de 8,20% plus bas que celui estimé à titre prévisionnel » par l’acheteur, l’écart de prix « n’est pas significatif ». Pas plus qu’il « ne peut suffire à établir l'existence d'une offre anormalement basse » justifiant la mise en œuvre de la procédure de l’article 55 du CMP précité.

 

Par ailleurs, la CAA rejette la circonstance que « trois des sept sociétés qui composaient le groupement attributaire étaient également membres de celui dont [le requérant] était mandataire, constitué de six sociétés, ainsi que le permettait le règlement de la consultation » puisse caractériser « l’existence ou même l’apparence » d’une offre anormalement basse et que, partant, l’acheteur n’aurait pas dû nécessairement « solliciter auprès [de l’attributaire] toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix global qu'il avait proposé ».

 

Enfin, aucun élément n’a établi « que les prestations ne pouvaient pas être exécutées aux prix prévus par le marché alors même que certains éléments de mission étaient évalués à un prix nettement inférieur à celui proposé par le concurrent évincé. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé eu égard à la composition des groupements en concurrence aurait été manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, justifiant la mise en œuvre de la procédure de l'article 55 du code des marchés publics   ».

 

Le jugement de 1ère instance est annulé.


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L'arrêt

Non au montant des pénalités comme sous-critère

15/11/2018

Non au montant des pénalités comme sous-critère

Pour rappel, la cour administrative d’appel de Versailles a, dans un arrêt en date du 22 juin 2017,  jugé que la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux, proposée par les candidats, pouvait constituer un sous-critère technique de jugement des offres.

 

L’affaire a été portée devant le Conseil d’État.

 

Le Conseil d’État rappelle que le règlement de consultation du marché indiquait que les offres des candidats seraient classées suivant deux critères : le critère du prix, à hauteur de 40 %, et le critère de la valeur technique, à hauteur de 60 %.

 

Le critère de la valeur technique était décomposé en quatre sous-critères : la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning, la prise en compte de la sécurité, la pertinence des procédés mis en œuvre et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, cette dernière devant faire l’objet d’une proposition de chaque candidat.

 

Pour ce dernier sous-critère, le règlement de consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.

 

Pour la Haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations « n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux » et « ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

 

De plus, le Conseil d’État met en avant le fait que, d’une part, l’acheteur n’est pas tenu de faire application des pénalités de retard et que, d’autre part, en cas de contentieux, le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

 

Compte tenu de tous ces éléments, le Conseil d’État invalide la pratique consistant à faire du montant des pénalités un sous-critère de jugement des offres.

 

L’arrêt de la cour administrative d’appel est annulé pour erreur de droit.


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Impact du RGPD sur le droit de la commande publique : la DAJ vous dit tout !

14/11/2018

Impact du RGPD sur le droit de la commande publique : la DAJ vous dit tout !

Cette fiche est l’occasion pour la DAJ de clarifier la terminologie du Règlement Général sur la Protection des Données -RGPD- (notions de « responsable de traitement », « sous-traitant », « sous-traitant du sous-traitant », …) en la traduisant « en vocable marchés publics ».


La DAJ précise que tous les marchés publics comportant des traitements de données à caractère personnel dont la procédure a été lancée depuis le 25 mai 2018 doivent comporter des clauses relatives aux traitements de données à caractère personnel.


Pour ce qui est des marchés publics conclus avant le 25 mai 2018, « en application des dispositions de l’article 5.2.2 des CCAG (cahier des clauses administratives générales), les marchés publics donnant lieu à des traitements de données à caractère personnel doivent donner lieu à la passation d’un avenant, pour autant que l’acheteur ait visé un CCAG dans les pièces contractuelles ».


En effet, l’article 5.2.2 de tous les CCAG stipule « en cas d'évolution de la législation sur la protection des données à caractère personnel en cours d'exécution du marché, les modifications éventuelles demandées par le représentant du pouvoir adjudicateur, afin de se conformer aux règles nouvelles, donnent lieu à la signature, par les parties au marché, d'un avenant ».


La DAJ précise que l’article 5.2.3 des différents CCAG, qui oblige l’acheteur à effectuer les déclarations et obtenir les autorisations nécessaires à l’exécution des prestations prévues par les documents particuliers su marché, est « devenu caduc puisqu’il fait référence aux « déclarations et autorisations administratives » qui ont été, pour la plupart d’entre elles, supprimées par le RGPD au profit d’une logique de responsabilisation de l’ensemble des acteurs intervenant dans la chaine d’un traitement de données à caractère personnel ».


Pour les marchés publics ne faisant pas référence à un CCAG, « les dispositions issues du RGPD étant d’application immédiate (depuis le 25 mai dernier) aux contrats en cours d’exécution [NDLR. Mesure d’ordre public d’application immédiate], il est vivement recommandé de conclure des avenants afin de prendre en considération la nouvelle règlementation européenne ».


S’agissant du contenu de la clause à insérer dans chaque marché public concerné, la DAJ renvoie au clausier type élaboré par la CNIL.

 

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La fiche