Contrat public, attention à la mauvaise qualification !

Dans une décision du 9 juin 2021, le Conseil d’État rappelle la différence entre contrat de la commande publique et contrat de concession.

Une ville a lancé une consultation sous forme d'appel d'offres ouvert pour l'attribution de deux contrats relatifs au retrait et à la destruction des véhicules abandonnés. Deux candidats évincés ont saisi le tribunal administratif.

Le premier a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution du lot n°1 et d’enjoindre à la ville, pour le cas où elle souhaiterait conclure un marché ayant le même objet, d’engager une nouvelle procédure.

Le second a demandé au juge d’annuler la procédure pour l’attribution des lots n°1 et n°2 ainsi que les décisions de rejet de ses offres et d’attribution à la société pressentie. 

Par deux ordonnances du 6 janvier 2021, contre lesquelles la ville se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif a fait droit aux demandes des sociétés requérantes tendant à l'annulation de la procédure.

Le Conseil d’État rappelle la distinction entre contrat de la commande publique et contrat de concession. 

Ainsi, aux termes de l'article L. 2 du code de la commande publique « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». 

Aux termes de l'article L. 1121-1 du même code « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». 

Au regard des définitions du code de la commande publique, le Conseil d’État relève que les contrats litigieux comportent les caractéristiques suivantes :

• Le contrat confie au titulaire l’enlèvement des véhicules abandonnés dans les parcs de fourrière placés sous sa responsabilité ;
• La fréquence et le volume des enlèvements auxquels le titulaire s'engage à procéder sont fixés par les stipulations du contrat ;
• Le service ainsi rendu par les entreprises de démolition automobile cocontractantes ne fait l'objet d'aucune rémunération sous la forme d'un prix ;
• Aucune stipulation de ces conventions ne prévoit par ailleurs de compensation, par la ville, des éventuelles pertes financières que pourrait subir son cocontractant du fait des risques inhérents à l'exploitation commerciale des produits issus de ces enlèvements.

En d’autres termes,  le titulaire tire sa rémunération des accessoires, pièces détachées et matières ayant une valeur marchande issus des véhicules abandonnés enlevés et mis en fourrière. 

Il en découle donc, que « dans ces conditions, ces conventions, qui prévoient que la rémunération du service rendu prend la forme du droit d'exploiter les véhicules abandonnés et qui transfèrent à leurs titulaires le risque inhérent à cette exploitation, présentent le caractère de concessions de service ». 

La procédure de passation ainsi que l’attribution des contrats litigieux, ainsi requalifiés en contrat de concession de service, devrait respecter les dispositions des articles L. 3124-4 et R. 3124-4 du code de la commande publique (CCP).

Ainsi, l’article L. 3124-4  du CCP dispose que « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution ».

Aux termes de l’article R. 3124-4 du CCP, « Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».

Le Conseil d’État estimant que les obligations de procédures attachées au type de contrat n’ont pas été respectées, en l’occurrence la précision des critères de sélection propre au contrat de concession de service, prononce l’annulation de la procédure.

Citia,

Conseil en achat public

L'arrêt