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La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

31/01/2019

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

 

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1er octobre 2018, selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information, entre acheteur et candidat, sont effectués par des moyens de communications électroniques.

 

Il ajoute que selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/ réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».


Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics.

 

En réponse, les services du ministère rappellent dans un premier temps les textes, élaborés par l’Union européenne, qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

 

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

 

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

 

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait « le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

 

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

 

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats ». Avec, pour finalité, « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ». 

 

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».

 

Citia

Conseil en achat public

 

La question - réponse

Recours en contestation de validité du contrat : les précisions du Conseil d’État

29/01/2019

Recours en contestation de validité du contrat : les précisions du Conseil d’État

Un acheteur public a conclu un marché de fourniture, sur 4 ans, de kits de dépistage immunologique du cancer colorectal et de gestion de la solution d’analyse de ces tests. Deux groupements d’entreprises, dont les offres respectives ont été rejetées comme irrégulières, ont formé un recours en contestation de validité du contrat. Le juge ayant rejeté leurs demandes, les candidats évincés ont fait appel.

 

La cour administrative d’appel de Paris (CAA) a, quant à elle, fait droit à leurs demandes et a annulé le marché public avec effet différé au 1er août 2018. Pour rendre sa décision, la CAA a considéré que le marché public était entaché d’un « vice du consentement » de nature à affecter la régularité du marché public.

 

En effet, en l’espèce, il s’avère que le titulaire du marché avait indiqué, par erreur, que la TVA n’était pas applicable pour les kits fournis. Or, en application de l’article 283 du code général des impôts, l’acheteur était redevable de la TVA. Pour la CAA, du fait de cette « ambiguïté », la personne publique s’est « méprise sur le coût total de l’offre pour elle » et a estimé « à tort qu’il ne dépassait pas le montant des crédits budgétaires alloués au marché ».

 

L’acheteur et le titulaire du marché se pourvoient alors en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, la possibilité pour tout tiers à un contrat administratif de former un recours en contestation de validité du contrat (CE Ass., n°358994, 4 avril 2014, Tarn-et-Garonne).

 

Le Conseil d’État rappelle que, saisi d’un tel recours, le juge administratif ne peut prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat qu’en dernier recours, « si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office » ; cette décision ne pouvant être prise qu’ « après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général ».

 

Sur l’existence d’un vice du consentement, le Conseil d’État juge qu’ « une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement ». Ainsi, la CAA « a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en retenant […] l’existence d’un vice du consentement de nature à affecter la validité du marché ».

 

S’agissant de l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général, la CAA avait estimé que, compte tenu de l’existence d’autres tests de dépistage aisément accessibles et de la circonstance que la campagne de prévention arrivait à son terme sans avoir obtenu les résultats escomptés, l’annulation du contrat ne pouvait être regardée comme portant une atteinte excessive à l’intérêt général.

 

Ce raisonnement est censuré par le juge de cassation « compte tenu de l’enjeu majeur de santé publique que représente le dépistage du cancer colorectal, qui est l’un des cancers les plus meurtriers en France, à l’objet du marché litigieux, qui s’inscrit dans le cadre d’un vaste programme de santé publique, et aux conséquences de l’interruption du service sur l’efficacité du programme de dépistage ».

 

Enfin, réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État apporte d’utiles précisions quant aux moyens invocables devant le juge saisi d’un recours en contestation de validité du contrat. En l’espèce, les requérants ont fait valoir que, compte tenu de l’erreur relative à l’application de la TVA et au dépassement des crédits budgétaires alloués qui en résulte, l’offre de la société titulaire du marché aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.

 

Dans ce contexte, le Conseil d’État a rappelé qu’un concurrent évincé ne peut invoquer que deux types de moyens :

-     - Des manquements aux règles applicables à la passation du contrat qui sont en « rapport direct » avec l’éviction du requérant ;

-    - Le fait que le contrat soit entaché d’un vice d’ordre public (« contenu du contrat [ ...] illicite »).

 

Au titre des manquements appartenant à la première catégorie, le Conseil d’État précise que « le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ». En revanche, un candidat dont l’offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable « ne saurait soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres ». En effet, il ne saurait soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, « un tel manquement n’étant pas en rapport direct avec son éviction et n’étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d’office ».

 

Le Conseil d’État précise qu’il en va ainsi, y compris dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, « toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable ».

 

Au titre des manquements relavant de la seconde catégorie, le Conseil d’État précise que le contenu d’un contrat ne présente un « caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ».

 

En l’espèce, le Conseil d’État juge qu’ « à les supposer établis », les vices soulevés par les requérants (l’erreur relative à l’application de la TVA et le dépassement des crédits budgétaires alloués) « ne sauraient en tout état de cause caractériser un contenu du contrat illicite ».

 

L’arrêt de la CAA est donc annulé en tant qu’il prononce l’annulation du marché public litigieux.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

Dématérialisation : la DAJ apporte de nouvelles précisions

28/01/2019

Dématérialisation : la DAJ apporte de nouvelles précisions

Cette nouvelle version des guides contient 11 nouvelles questions/réponses.

 

Ainsi, par exemple, le guide à l’attention des acheteurs précise que la passation, après le 1er octobre 2018, d’un marché subséquent à un accord-cadre notifié avant ou après le 1er octobre 2018 et dont la valeur estimée du besoin est supérieure à 25 000 €, entre dans le champ de l’obligation de dématérialisation.

 

Il est également précisé que l’obligation de dématérialisation ne concerne que la « procédure de passation », laquelle prend fin à la notification du marché. Ainsi, tout échange postérieur à cette date peut se faire par tout moyen, y compris papier (exemple : réponse à une demande de précision quant aux motifs de rejet d’une offre après notification du marché).

 

Par ailleurs, 9 réponses ont été complétées sur la base des remarques adressées à la DAJ après la publication de la 2ème version du guide.

 

Parmi elles figure, notamment, la réponse à la question relative à la régularisation d’une candidature papier. Sur ce point, la DAJ confirme que « l’acheteur ayant reçu une candidature papier [peut] demander au candidat de lui transmettre sa candidature en version électronique » (article 55 du décret relatif aux marchés publics modifié par le décret du 24 décembre 2018). S’il fait usage de cette faculté, l’acheteur devra inviter tous les candidats ayant adressé une candidature papier à « régulariser » leurs candidatures.

 

Sur ce sujet, on peut regretter que la DAJ n’apporte pas de véritable réponse à la question 64 « Dans le cas où une « régularisation » de pli papier en pli dématérialisé a été demandée, que faire si le pli dématérialisé reçu n’est pas identique à l’offre papier ? ».

 

Une mise en forme particulière, présentée dans le guide, permet d’identifier aisément les ajouts et modifications apportés.

 

Ce guide ayant vocation à évoluer au gré des nouvelles questions qui se posent en matière de dématérialisation, la DAJ vous invite à transmettre toute suggestion et/ou question à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.

 

Citia

Conseil en achat public


Le Guide à l’attention des acheteurs

 

Le guide à l’attention des opérateurs économiques

 

Le code de la commande publique déjà modifié !

23/01/2019

Le code de la commande publique déjà modifié !

Ce décret modifie les textes applicables aux contrats de la commande publique actuellement en vigueur mais également le code de la commande publique (CCP) dont l’entrée en vigueur est, rappelons-le, prévue pour le 1er avril 2019.

 

Ce décret met en place une expérimentation, pour une durée de 3 ans, consistant à autoriser l’ensemble des acheteurs soumis à la règlementation des marchés publics à passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables dès lors qu’ils ont pour objet des travaux, fournitures ou services innovants et répondent à un besoin dont le montant estimé est inférieur à 100 000 € HT. Il est complété par un arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants, prévue par l’article 2 du décret précité.

 

Par ailleurs, pour les marchés publics passés par l'État avec des petites et moyennes entreprises :

     - Le taux de l'avance est porté à 20 % (au lieu de 5%) ;

     - La retenue de garantie est baissée à 3% (au lieu de 5%).

 

Ce décret précise également que les marchés ayant pour objet l’achat de matières premières agricoles et alimentaires sont des marchés qui doivent être conclus à prix révisable.

 

Enfin, ce décret apporte quelques compléments pour la dématérialisation :

    - Il permet aux acheteurs d’autoriser les candidats n’ayant pas présenté une candidature sous forme dématérialisée, en méconnaissance de l’article 41 I du DRMP, de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous ;

     - Il précise que la mise à disposition gratuite des documents de la consultation s’effectue sur un profil d’acheteur à partir de 25 000 € HT pour toutes les procédures donnant lieu à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence ;

     - Il permet la signature électronique pour les contrats de concession.

 

Citia

Conseil en achat public

 

Le décret


L’arrêté

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

26/12/2018

La dématérialisation de la passation des marchés publics n’empêche pas la négociation physique

Un sénateur a interpellé le ministre de l’économie et des finances au sujet de la dématérialisation des marchés publics.

 

Il évoque, dans un premier temps, la réglementation en place depuis le 1er octobre 2018 selon laquelle, pour les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT, toutes les communications et tous les échanges d’information entre acheteur et candidat sont effectués par des moyens de communication électroniques.

 

Il ajoute que, selon le guide « très pratique » publié par Bercy, « cela concerne la mise à disposition des documents de la consultation, la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases, les questions/réponses des acheteurs et des entreprises, les demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation et les notifications des décisions ».

 

Il souhaite se voir préciser « s’il est encore légalement possible de recevoir les candidats pour les auditionner et négocier » avec eux, dans le cadre de la procédure de passation de marchés publics.

 

En réponse, les services du ministère de l’économie et des finances rappellent en premier lieu les textes élaborés par l’Union européenne qui ont fondé l’obligation juridique de la dématérialisation des marchés publics.

 

Ils mettent également en avant les objectifs visés par la dématérialisation des marchés publics : faciliter l’accès à la commande publique aux entreprises « qui ne sont pas situées dans le même État membre que l'acheteur » et permettre la « réduction significative des charges et des coûts administratifs, tant pour les opérateurs économiques que pour les administrations publiques ».

 

Rappelant le périmètre de l’obligation de dématérialisation, le ministre de l’économie et des finances indique que les obligations de dématérialisation concernent également, dans le droit national, les marchés de partenariat. Sauf exceptions, la transmission des avis destinés à être publiés, toutes les communications et tous les échanges d’information, la publication des données essentielles du marché ainsi que les informations relatives au recensement économique sont concernées par la dématérialisation.

 

Le ministre, tout en confirmant l’application de l’obligation de dématérialisation à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT, précise qu’elle s’applique également aux marchés publics « qui, même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant ». Tel serait le cas « d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil ».

 

Sur ce point, rappelons que quelques exceptions à l’obligation de dématérialisation sont prévues à l’article 41 II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

 

Concernant la négociation autorisée dans certaines procédures, le ministre indique qu’elle « implique nécessairement l’engagement de discussions entre l’acheteur et les candidats », avec pour finalité « d’obtenir de meilleures conditions de passation du marché ». Ainsi, « la négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats ».

 

Il ne manque pas, cependant, de rappeler que la négociation doit respecter les grands principes de la commande publique définis à l’article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. L’acheteur doit « veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée » et conduire la négociation « dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires ».


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La question-réponse

Pas de fin du contrat pour de faibles irrégularités dans son exécution sans intention frauduleuse

12/12/2018

Pas de fin du contrat pour de faibles irrégularités dans son exécution sans intention frauduleuse

Une direction régionale générale des finances publiques a lancé une consultation en procédure adaptée tendant à l’attribution d’un marché public relatif à l’intervention d’huissiers de justice en vue du recouvrement amiable des créances, amendes, condamnations pécuniaires et produits locaux d’un des départements inclus dans son périmètre. Ce marché était décomposé en 11 lots correspondant chacun à un secteur territorial.

 

Un recours en contestation de validité du contrat a été formé afin d’obtenir la fin de l’exécution des contrats conclus, au titre des lots n°3, 6 et 11, avec un groupement d’intérêt économique (GIE). Débouté en 1ère instance et en appel, le requérant forme un pouvoir en cassation.

 

Le Conseil d’État commence par rappeler qu’un tiers susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat (CE, 30 juin 2017, n°398445 « SMPAT »).

 

Dans le cadre de ce recours, les tiers au contrat ne peuvent invoquer que des moyens « tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général ». Il ajoute que sur ce dernier point, « les requérants peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général ».

 

De même, les juges de cassation mentionnent l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers et l’arrêté du 4 août 2006 pris pour son application en vertu desquels seuls les huissiers de justice ou sociétés titulaires de l’office, « et non les GIE auxquels ils appartiennent », peuvent procéder au recouvrement par chèque des amendes.

 

En l’espèce, le Conseil d’État a relevé que le requérant a produit devant les juges du fond la copie de 5 chèques établis par des débiteurs d’amendes, libellés soit au profit du GIE soit au nom commercial du GIE, en méconnaissance donc des dispositions de l’ordonnance et de l’arrêté précités.

 

Toutefois, chacun des avis de poursuites correspondants à ces paiements a été établi par une société membre du GIE et mentionne expressément que le paiement par chèque doit se faire à l’ordre de cette même société d’huissiers.

 

Le Conseil d’État reconnaît donc que « c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation » que les juges du fond ont estimé que le nombre et le montant des chèques irréguliers « étaient faibles » et « qu’aucune intention frauduleuse de la part du GIE attributaire des marchés n’était établie ».

 

Ainsi, les juges du fond n’ont pas commis d’erreur de droit en jugeant que « ces irrégularités n'étaient pas constitutives d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettraient manifestement l'intérêt général et justifieraient qu'il soit mis fin à l'exécution de ces contrats ».

 

Le pourvoi est donc rejeté.


Citia

Conseil en achat public

 

L'arrêt