Achat de titres de paiement, ne perdez pas la face !

Dans une décision du 4 mars 2021, le Conseil d’État confirme que l’achat de titres de paiement constitue un marché public et rappelle que le seuil de procédure s’apprécie au regard du montant total payé par l’acheteur au prestataire et comprend donc la valeur faciale des titres émis.

Un Département a lancé une procédure de passation d’un accord-cadre ayant pour objet l’émission et la distribution de titres de paiement au profit de ses agents. Cet accord-cadre est composé de six lots, dont cinq ont été passés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Le Département a donc, dans ce contexte, invité une société à présenter une offre pour ces cinq lots. Cette dernière, après avoir refusé de présenter une offre, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif aux fins d’annulation de la procédure.

Par une ordonnance du 4 février 2020, le juge du référé du tribunal administratif a accueilli sa demande et annulé les procédures de passation de ces lots. Le Département se pourvoi donc en cassation.

Le Conseil d’État rappelle tout d’abord la définition du marché public sur la base de l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique. Il s’agit « d’un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ».

Il rappelle ensuite la définition du contrat de concession qui, est au regard de l’article L1121-1 du même code, « un contrat transférant à son titulaire un risque d’exploitation réel constitué par le fait de ne pas être assuré d’amortir les investissements ou les coûts liés à l’exploitation du service et qui a pour contrepartie le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service faisant l’objet du marché ».

La Haute juridiction relève, au regard de l’objet du contrat litigieux, qui porte sur l’émission de titres de paiement, une absence de risque d’exploitation. En effet, les clauses du marché prévoient que « le cocontractant qui projette d'exécuter le service prélève une commission à l'occasion du remboursement des titres aux personnes physiques ou morales les ayant acceptés en paiement ou place les sommes versées par le département durant le laps de temps précédant leur remboursement, le coût de l'émission des titres et de leur distribution est intégralement payé par le département et le cocontractant bénéficie, à titre de dépôt, des fonds nécessaires pour verser leur contre-valeur aux personnes physiques ou morales auprès desquelles les titres seront utilisés ».

Se basant, d’une part, sur les dispositions des articles L. 1111-1 et L. 1121-1 précités et, d’autre part, sur l’objet et les clauses du contrat , le Conseil d’État conclut que le contrat en litige ne revêt pas le caractère d'un contrat de concession, mais celui d'un marché public. 

Le Conseil d’État était également appelé à répondre à la question de la méthode de calcul de la valeur estimée du besoin. Le juge précise qu’en application des dispositions des articles R. 2121-1, R. 2121-3, R. 2121-4, R. 2121-6 et R. 2121-8 du code de la commande publique, « l’acheteur doit prendre en compte, outre les frais de gestion versés par le pouvoir adjudicateur, la valeur faciale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution, somme que le pouvoir adjudicateur doit payer à son cocontractant en contrepartie des titres mis à sa disposition ».

Le Conseil d’État estime que la société a bien été lésée, et est de ce fait recevable à introduire une requête, bien qu’elle ait été invitée à faire une offre et qu’elle n’y a pas donner suite, dissuadée par une irrégularité dont elle considérait que la procédure était entachée. 

Citia,

Conseil en Achat public

L'arrêt