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Un département a conclu en 2003, avec un prestataire, un marché de prestations de géomètre-expert, à prix unitaires, dans le cadre du remembrement d'une partie du territoire d’une commune. En décembre 2011, le département a rejeté le projet de décompte final présenté par le titulaire qui comprenait, notamment, un montant de 374 081,14 € HT correspondant à des prestations supplémentaires qu’il a exécutées.

Le tribunal administratif ayant rejeté la demande du titulaire de condamnation du département à lui payer différentes sommes au titre du marché, dont celle relatives aux prestations supplémentaires exécutées, celui-ci a fait appel du jugement. La cour administrative d’appel ayant elle-même rejeté l’appel, le titulaire a formé un pourvoi devant le Conseil d’État.

Quand bien même la société démontrerait que les prestations supplémentaires réalisées « ont permis de procéder à un remembrement complet, conforme aux règles de l'art de la profession, alors que le strict respect des prescriptions du marché n'aurait en aucun cas permis la réalisation d'un remembrement complet et conforme », la Haute Juridiction rappelle que « le prestataire a le droit d'être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, sauf dans le cas où la personne publique s'est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation ». Or, par un courrier de juillet 2008, le département avait signifié clairement au titulaire son refus de rémunérer des prestations supplémentaires n’ayant fait l’objet ni d’une commande de sa part, ni d’un avenant au marché. De plus, la société n’a pas établi que « les prestations non prévues par le contrat dont elle demandait l'indemnisation avaient été exécutées avant la réception de ce courrier ».

Le pourvoi du titulaire est rejeté.

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Conseil en achat public

La décision

En l’espèce, une commune a lancé une procédure de passation d’une convention de délégation de service public (DSP) pour la gestion de son service de restauration municipale. La société arrivée en deuxième position a présenté devant le juge administratif un recours en contestation de la validité de ce contrat, assorti d’une demande indemnitaire d’un montant de 8 758 890 euros en réparation de son préjudice résultant selon lui, d’une part, de son manque à gagner sur dix ans et, d’autre part, des frais engagés pour la présentation de son offre.

Le tribunal administratif a fait droit à sa première demande et a résilié le contrat avec effet différé. Selon le juge, le contrat litigieux n’était pas une DSP mais un marché public. La commune n’ayant pas respecté les règles de passation des marchés publics (qui sont plus contraignantes que celles applicables en matière de DSP, notamment s’agissant des mesures de publicité et des conditions de mise en œuvre des critères de jugement des offres), le juge a considéré que la procédure de passation était « affectée de plusieurs vices présentant un caractère d’une particulière gravité ». En revanche, le juge administratif a rejeté la demande indemnitaire de la société. La cour administrative d’appel ayant confirmé le jugement de première instance, la société se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État rappelle que « lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ». En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. En revanche, dans le cas contraire, « il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre ».

En outre, il convient de rechercher « si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat ». Si tel est le cas, « il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ». Le candidat ne peut, toutefois, pas prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique finit par renoncer à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

Pour le Conseil d’État, « la cour n’a pas commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en estimant que les irrégularités mentionnées ci-dessus n’avaient pas privé la société [requérante] d’une chance sérieuse d’emporter le marché en litige » et ce « alors même que cette société a, postérieurement à la résiliation du contrat en litige, conclu avec la commune […] un marché public pour la gestion du service de restauration municipale ». Elle ne peut donc pas prétendre à indemnisation de son manque à gagner.

En revanche, il en va différemment des frais de présentation de l’offre. En effet, étant arrivée en deuxième position, la société requérante n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir ce contrat. Dès lors, la cour administrative d’appel aurait dû faire droit à sa demande d’indemnisation des frais engagés pour la présentation de son offre.

L’arrêt de la cour administrative d’appel est donc partiellement annulé et l’affaire lui est renvoyée.

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L’arrêt 

À l’article 6, le 5°, relatif aux concessions, est modifié pour prendre en compte le cas où l’exécution du contrat résulte d’une mesure de police administrative et introduit la possibilité de conclure, à l’issue de la suspension, un avenant déterminant « les modifications du contrat apparues nécessaires ». Il est de plus introduit un 7° dupliquant les dispositions relatives à la dégradation de l’activité d’un concessionnaire (6°) aux contrats emportant occupation du domaine public.

Le nouvel article 6-1, quant à lui, dispose que, par dérogation au code général des collectivités territoriales (CGCT), les avenants aux marchés publics ou aux conventions de délégation de service public entrainant une augmentation de plus de 5% sont dispensés de passer pour avis préalable respectivement en commission d’appel d’offres et en commission prévue par l’article L1411-5 du CGCT.

Pour rappel, les dispositions de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 sont applicables aux contrats en cours ou conclus durant la période s’étendant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois, soit, à ce jour, jusqu’au 24 juillet 2020.

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L’ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020

L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 modifiée

La Commission européenne rappelle les options et marges de manœuvre offertes par le cadre réglementaire des marchés publics pour les achats d’urgence nécessaires pour répondre à la crise (matériels médicaux, médicaments, infrastructure informatique…) concernant nombre de collectivités européennes :

- Possibilité de conduire des procédures ouvertes ou restreinte accélérées en cas d’urgence ;

- Possibilité, pour les achats d’extrême urgence, de recourir à une procédure négociée sans publication, voire d’attribuer directement le marché au seul fournisseur capable de répondre au besoin ;

- Recherche de solutions de substitution ;

- Mutualisation des achats.

La Commission insiste par ailleurs sur les possibilités offertes par un sourcing proactif (comme « prendre contact avec des fournisseurs éventuels pour convenir d’une mise en production, d’un accroissement de leur production ou du renouvellement d’une production ») et, plus généralement, le dialogue avec les écosystèmes, les outils numériques et la recherche de solutions innovantes. Les acheteurs publics « pourraient ainsi lancer des hackathons destinés à faire émerger de nouveaux concepts en vue de la réutilisation de masques de protection après nettoyage, à dégager des idées sur la manière de protéger efficacement le personnel médical ou à élaborer des méthodes de détection du virus dans l’environnement, etc. ».

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La communication

Cette nouvelle date limite s’applique quel que soit le mode de déclaration (via le formulaire de saisie ou par transmission de fichiers xls ou csv). L’OECP encourage cependant les acheteurs à ne pas attendre cette date limite pour procéder à leurs déclarations.

L’OECP a également mis en ligne une version mise à jour du « Guide du recensement économique des contrats de la commande publique ».

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Le guide 

Outre un rappel sur la durée de la période d’état d’urgence sanitaire (page 2), de nouvelles questions sont traitées : la passation des marchés en vue d’évènements festifs ou culturels qui pourraient être annulés ou reportés (page 5), la prolongation de la durée des marchés dont le montant fixe ou maximum a été atteint (page 8), la production des attestations fiscales ou sociales par l’attributaire pressenti (page 15), les modifications concernant les avances autorisées par l’ordonnance (page 17) et l’absence d’effet de la perception d’allocations d’activité partielle par un titulaire de marché sur le calcul des sommes qui lui seront payées au titre de la reprise d’exécution d’un marché à l’issue de la période de suspension (page 25).

Par ailleurs, la DAJ apporte des précisions concernant les paiements et indemnités auxquels a droit un titulaire dont l‘exécution du marché est suspendue (question 7 de la première version, pages 22 à 24 de la nouvelle).

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