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Dans la rubrique « Le conseil aux acheteurs et aux autorités concédantes », vous retrouverez une mise à jour de la quasi-totalité des fiches techniques et des tableaux reprenant les seuils et les délais. Ces fiches et tableaux ont été mis à jour suite à l’entrée en vigueur du code de la commande publique (CCP) au 1^er avril 2019.

Classés par thèmes, ces documents en libre accès représentent de véritables outils d’aide à la passation des contrats de la commande publique et facilitent le quotidien des acheteurs soumis au CCP.

La DAJ poursuit donc son travail d’actualisation suite à l’entrée en vigueur du code et publie également une nouvelle version du guide relatif au recensement économique des contrats de la commande publique, afin de tenir compte, notamment, de l’annexe 17 dudit code, correspondant à l'arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique.

Pour rappel, le recensement est obligatoire chaque année, pour tous les achats d’un montant supérieur à 90 000€ HT et pour tous les acheteurs passant des marchés publics. Cette obligation trouve son origine dans les réglementations européennes et nationales.

La mise à jour du guide précise le calendrier de déclaration des marchés notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données et leurs évolutions, pour chaque catégorie d’acheteur.

Concernant l’Etat, « l’arrêté relatif au recensement économique des contrats de la commande publique fait référence à l’application comptable CHORUS pour la transmission des données du recensement ». Les acheteurs publics utilisant Chorus n’établissent donc pas de fiches de recensement. Les données correspondantes sont renseignées directement dans l’application au travers d’un formulaire spécifique à Chorus et leur transmission est ensuite automatique.

Pour tous les acheteurs hors services centraux et déconcentrés de l’Etat, la transmission doit être dématérialisée. « Prévue à l’article 6 de l’arrêté relatif au recensement, elle remplace depuis 2017 la déclaration papier ». Elle se fait via la saisie directe d’une fiche de recensement dans l’application gratuite dénommée REAP (Recensement Économique des Achats Publics).

Il est à noter que :

- Pour les collectivités territoriales et leurs établissements, ainsi que les établissements publics de santé, la DGFIP met à disposition un nouveau flux dématérialisé, le « PES Marché », ou le « 3 en 1 » de l’achat public ! En effet, ce flux permet simultanément de déclarer les données nécessaires au comptable public, les données de recensement et les données essentielles (ces dernières étant à publier sur le profil d’acheteur). Sa mise en service nécessite une intégration dans le logiciel comptable. Son déploiement progressif depuis la fin 2018 ne concerne que les marchés notifiés à compter de sa mise en service. Aussi l’utilisation de REAP reste nécessaire pour les marchés notifiés avant le passage à PES Marché ;

- Pour les autres acheteurs (non concernés par Chorus et PES Marché), l’Agence pour l’Informatique financière de l’État (AIFE) a, au 1er trimestre 2019, mis à disposition des éditeurs de profil d’acheteur une API Recensement. Là encore, les éditeurs concernées doivent réaliser les développements nécessaires pour intégrer cette fonctionnalité qui permettra une transmission directe des données du recensement à l’OECP.

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Conseil en achat public

Les fiches

Les tableaux

Le guide

Commence donc pour les acheteurs une période transitoire pendant laquelle il leur faudra jongler entre les textes précédents, qui restent applicables pour tous les marchés publics et contrats de concession lancés jusqu’au 31 mars 2019, et la nouvelle bible, pour tous ceux lancés à partir d’aujourd’hui.

Le 1er avril 2019 (3 ans après, la DAJ est décidément bien malicieuse…), c’est :

- L’entrée en vigueur du CCP ;

- La publication des annexes du CCP ;

- La publication du rectificatif d’un article concernant l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du CCP ;

- La publication du décret portant modification de diverses dispositions codifiées dans la partie réglementaire du CCP.

Regroupés en parties, livres, titres et chapitres, identiques pour la partie législative et la partie réglementaire, c’est désormais aux 1747 articles du CCP qu’il faudra faire référence, pour l’ensemble des marchés publics et contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de ce jour.

La partie « annexe » de ce code, publiée au Journal Officiel de la République française (JO), entre également en vigueur ce 1^er avril. Elle est constituée de seize arrêtés et de cinq avis actualisant, notamment, les références aux articles du CCP. En guise de préliminaire, deux tableaux de correspondance reprennent d’une part la liste des arrêtés et avis annexés au code, d’autre part les articles du code renvoyant à ces annexes.

Par ailleurs, un rectificatif, publié au JO du 30 mars 2019, vient apporter une modification à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique. Le troisième alinéa de l'article L. 2171-2 figurant à l'annexe de l'ordonnance est ainsi rectifié : au lieu de « lorsqu'ils sont conclus par les acheteurs mentionnés au 4° de l'article L. 2411-1 », il faut lire « lorsqu'ils sont conclus par les organismes d'habitations à loyer modéré mentionnés à l'article L. 411-2 du même code et les sociétés d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux ».

Enfin, depuis la publication du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique, des erreurs matérielles ont déjà été repérées. Afin d’apporter des corrections, le décret portant modification de diverses dispositions codifiées dans la partie réglementaire du CCP entre également en vigueur ce jour. Il a pour objectif des corrections de coquilles, d’erreurs de renvois entre articles, d’oublis ou encore des reformulations de rédactions ambiguës.

Pour information, la DAJ a promis de mettre à disposition très prochainement, sur son site internet, des outils pratiques mis à jour comme les fiches techniques et les formulaires non obligatoires d’aide à la passation et à l’exécution, afin de permettre aux acheteurs d’utiliser des documents en cohérence avec les articles du CCP.

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La code de la Commande Publique

Les annexes du CCP

Le décret portant modification de diverses dispositions codifiées dans la partie réglementaire du CCP

Créée par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, cette expérimentation, d’une durée de trois ans, permet aux acheteurs de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable.

La fiche rappelle les deux conditions nécessaires :

- L’achat doit être « innovant » ;

- Le montant du besoin doit être inférieur à 100 000 euros HT.

La DAJ redonne la définition des achats innovants : « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés », étant précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Au-delà de cette définition réglementaire déjà connue des acheteurs, la DAJ :

- Concède que cette définition est relativement large et laisse une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs ;

- Annonce qu’elle sera « prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019) ».

Sont également indiquées les obligations de l’acheteur, imposées par le décret :

- Réaliser un achat « en bon gestionnaire » : veiller à choisir une offre pertinente, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ;

- Effectuer une déclaration auprès de l’OECP afin d’évaluer le dispositif suivant les modalités fixées dans l’arrêté du 26 décembre 2018 (relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l’article 2 du décret n° 2018-1225 susvisé).

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La fiche

Afin de de répondre aux personnes publiques s’interrogeant sur les droits de propriété intellectuelle dans les projets informatiques, la DAE a publié un guide d’aide à la rédaction des clauses de propriété intellectuelle, comprenant outils pratiques et recommandations à chaque étape du projet.

Elaboré de manière conjointe par l’Agence du patrimoine immatériel de l’État (APIE), la direction interministérielle du numérique et du système d’information et de communication de l’État (DINSIC) et la direction des achats de l’État (DAE), ce guide s’adresse à tous les acteurs publics participant à des achats de systèmes d’information ou à des projets numériques.

Ce guide est composé de 5 chapitres :

1 - Les enjeux de la propriété intellectuelle dans l’achat informatique ;

2 - Comprendre les mécanismes de la propriété intellectuelle ;

3 - Définir le besoin de la personne publique quant au périmètre d’utilisation / réutilisation du SI dans la stratégie achat ;

4 - Que doivent prévoir les documents du marché ?

5 - Prévoir la réversibilité / transférabilité du SI.

Il est complété par une « boîte à outils » qui propose des définitions pour les différentes composantes d’un système d’information et un exemple de document de suivi des développements que le titulaire devra compléter en cours d’exécution du marché. Elle traite également des prestations de « réversibilité / transférabilité » en fournissant des exemples de livrables en y associant des délais de livraison.

Enfin, le guide présente des liens utiles vers des sites institutionnels et les plateformes PLACE et Orme.

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Le guide

En l’espèce, une communauté d'agglomération a lancé une consultation pour la passation d'un marché public de collecte et d'évacuation d'ordures ménagères et de déchets. Un candidat dont l’offre, jugée anormalement basse, a été écartée, a saisi le juge des référés. Le tribunal administratif ayant rejeté sa demande, la société évincée a saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation.

Dans les faits, pour les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs, la société écartée avait indiqué un prix de zéro euro. L’intercommunalité a jugé la réponse apportée par le candidat pour justifier ce prix comme insuffisante et a finalement rejeté son offre.

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle la teneur des articles 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics :

Article 53 : " Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. L'acheteur met en œuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ".

Article 60 : " I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous-traiter. (...) II. - l'acheteur rejette l'offre : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (...) ".

Le Conseil d’État affirme qu’il résulte de ces dispositions que « l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. »

« Il s'ensuit que le juge des référés du tribunal administratif [...] a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d'agglomération [...] n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en rejetant l'offre [du candidat évincé] comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs. »

Le Conseil d’État a toutefois rejeté le pourvoi de la société évincée, le marché ayant été signé antérieurement au dépôt dudit pourvoi.       

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L'arrêt

L’article 57 précité prévoit une période d’exclusion temporaire des procédures de passation de marchés publics pour les opérateurs économiques s’étant livrés à des comportements qu’il liste. La période d’exclusion peut être réduite si l’opérateur démontre au pouvoir adjudicateur qu’il est parvenu à se réhabiliter. L’article prévoit notamment que, pour démontrer à nouveau sa fiabilité, l’opérateur économique doit prouver qu’il a « clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête ».

Lors de la transposition, le législateur allemand a prévu que « cette collaboration devait être apportée au pouvoir adjudicateur, en plus des autorités chargées de l’enquête ».

En 2016, un opérateur économique s’est vu exclure, par un pouvoir adjudicateur, d’une consultation relative à la fourniture d’éléments pour voies ferrées, au motif que l’office fédéral des ententes allemand lui avait infligé plus tôt dans l’année une amende pour avoir participé pendant plusieurs années à un cartel actif jusqu’au printemps 2011 et qu’il n’aurait pas pris des mesures suffisantes d’autoréhabilitation.

Cette entente ayant pu lui être préjudiciable, le pouvoir adjudicateur a engagé une action civile en réparation. S’appuyant sur la réglementation nationale, le pouvoir adjudicateur a demandé à l’opérateur économique qui a été reconnu responsable d’une infraction au droit de la concurrence qu’il fournisse la décision de l’autorité de la concurrence le concernant.

L’opérateur a refusé de transmette ces éléments, arguant du fait que sa collaboration avec l’autorité de la concurrence était suffisante et qu’il n’était pas tenu de collaborer avec le pouvoir adjudicateur. Ce que prévoit pourtant le droit national.

La question préjudicielle était de savoir si la réglementation européenne s’oppose à une disposition du droit national qui exige d’un opérateur économique souhaitant démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent qu’il clarifie totalement les faits et circonstances en lien avec l’infraction pénale ou la faute, en collaborant activement, non seulement avec l’autorité chargée de l’enquête, mais aussi avec le pouvoir adjudicateur, afin de lui apporter la preuve du rétablissement de sa fiabilité.

Dans un premier temps, la cour rappelle les règles relatives à l’exclusion de certains opérateurs en fonction de leurs agissements, ainsi que les moyens de preuve qu’ils peuvent apporter pour bénéficier d’un raccourcissement de la durée pendant laquelle ils se retrouvent exclus de la commande publique.

La cour souligne, ensuite, que les autorités chargées d’une enquête ont pour mission de déterminer la responsabilité des acteurs ayant commis une infraction à une règle de droit et de réprimer le comportement fautif passé de ces acteurs tandis que les pouvoirs adjudicateurs doivent apprécier « les risques qu’ils pourraient encourir en attribuant un marché à un soumissionnaire dont l’intégrité ou la fiabilité est douteuse ».

La cour note que, dans des situations comme celles de l’espèce, dans lesquelles il existe une procédure spécifique réglementée par le droit de l’Union ou par le droit national pour poursuivre certaines infractions et dans lesquelles des organismes particuliers sont chargés d’effectuer des enquêtes à cet égard, « le pouvoir adjudicateur doit, dans le cadre de l’appréciation des preuves fournies, s’appuyer en principe, sur le résultat d’une telle procédure ».

Selon la cour, lorsque les États-membres autorisent le pouvoir adjudicateur à effectuer les évaluations pertinentes, c’est à ce dernier qu’il revient d’apprécier non seulement s’il existe d’un motif d’exclusion d’un opérateur économique, mais également si, le cas échéant, cet opérateur économique a effectivement rétabli sa fiabilité. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent donc, dans des circonstances déterminées, être conduits à procéder à des recherches et à des vérifications, notamment « par tout moyen approprié », comme l’indique l’article 57 de la directive.

Ainsi, dans la mesure où les fonctions respectives du pouvoir adjudicateur et des autorités chargées de l’enquête le requièrent, l’opérateur économique souhaitant démontrer sa fiabilité, malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent, doit coopérer de manière effective avec les entités auxquelles ont été confiées ces fonctions respectives, que ce soit le pouvoir adjudicateur ou l’autorité chargée de l’enquête.

Néanmoins, « cette collaboration avec le pouvoir adjudicateur doit se limiter aux mesures qui sont strictement nécessaires à la poursuite effective du but visé par l’examen de la fiabilité de l’opérateur économique ».

En l’espèce, la cour estime que « le soumissionnaire est notamment tenu de prouver qu’il a clarifié totalement les faits et les circonstances de l’entente à laquelle il a participé en collaborant activement avec l’autorité de la concurrence chargée d’enquêter sur de tels faits ».

Pour la cour, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de demander à un opérateur économique qui a été reconnu responsable d’une infraction au droit de la concurrence qu’il fournisse la décision de l’autorité de concurrence le concernant. La circonstance que la transmission d’un tel document pourrait faciliter la mise en œuvre d’une action en responsabilité civile par le pouvoir adjudicateur contre ledit opérateur économique n’est pas de nature à remettre en cause ce constat. En effet, il y a lieu de rappeler que, parmi les mesures que doit prendre un opérateur économique afin de démontrer sa fiabilité, figure la fourniture de la preuve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute qu’il a commise.

Ainsi, « le pouvoir adjudicateur peut exiger de cet opérateur économique qu’il fournisse des éléments de nature factuelle, permettant de démontrer que les mesures dont il se prévaut sont effectivement appropriées pour éviter que le comportement reproché ne se reproduise, compte tenu des circonstances particulières dans lesquelles lesdites infractions ont été commises ».

Pour répondre à la question préjudicielle, la CJUE affirme que « la circonstance que les éléments de preuve devant être fournis, à cet égard, par l’opérateur économique ont déjà été demandés par l’autorité de concurrence au cours de son enquête, ne justifie pas par elle-même que ce dernier soit dispensé de fournir ces éléments au pouvoir adjudicateur », sauf si les faits ou les circonstances, dont la preuve est ainsi sollicitée, découlent suffisamment clairement d’autres documents fournis par l’opérateur économique, notamment de la décision constatant l’infraction aux règles de la concurrence.

La CJUE juge donc en l’espèce que le droit de l’Union doit être interprété dans le sens « qu’il ne s’oppose pas à une disposition du droit national, qui exige d’un opérateur économique souhaitant démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent qu’il clarifie totalement les faits et circonstances en lien avec l’infraction pénale ou la faute commise, en collaborant activement non seulement avec l’autorité chargée de l’enquête, mais aussi avec le pouvoir adjudicateur, dans le cadre du rôle propre de ce dernier, afin de lui apporter la preuve du rétablissement de sa fiabilité, pour autant que cette coopération est limitée aux mesures strictement nécessaires à cet examen ».

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L'arrêt

La directive