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Ce document de 158 pages recense les pratiques vertueuses pouvant être mises en œuvre, lors de la préparation, de la passation et de l’exécution d’un marché public, afin de limiter le risque de corruption et d’atteinte à la probité dans les achats publics.

Il est divisé en 5 chapitres portant, respectivement, sur l’organisation des achats, les fondements d’une démarche anticorruption, les mesures de prévention, la détection de la corruption et les modalités de déploiement d’un programme anticorruption. Chaque chapitre contient une ou plusieurs fiches pratiques. 

Ce guide comporte également une boite à outils dans laquelle les acteurs de l’achat public trouveront, notamment, une méthode de réalisation de la cartographie des risques d’atteinte à la probité, toute une série de bonnes pratiques anti-corruption ainsi que des « fiches réflexe ». 

Enfin, le guide compte 4 annexes toutes aussi instructives et pragmatiques que le reste de l’ouvrage. 

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Conseil en achat public

Le guide

En l’espèce, une collectivité territoriale a lancé en août 2019 une procédure de consultation pour un accord-cadre de prestations de nettoyage, comportant neuf lots. Une société candidate, informée qu’elle était retenue sur le lot 8 mais que son offre était rejetée pour tous les autres lots, a demandé au juge des référés l’annulation de la procédure pour tous les lots qui ne lui ont pas été attribués. Le juge du tribunal administratif ayant décidé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur sa demande puis ayant rejeté ses conclusions, le candidat évincé se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État relève que le juge a des référés a commis plusieurs erreurs de droit.

Premièrement, le pouvoir adjudicateur a signé le marché après avoir été informé de l’introduction du référé précontractuel. Le juge des référés aurait donc dû prononcer une des sanctions prévues par l’article L551-20 du code de justice administrative.

Deuxièmement, concernant le lot n°7, le juge des référés a considéré que les justifications apportées par l’attributaire du marché concernant ses prix ne permettaient pas au pouvoir adjudicateur de ne pas considérer son offre anormalement basse et que cette dernière aurait dû être rejetée. Or, il a estimé que puisque la société requérante n’a pas apporté, dans le délai imparti, de réponse aux demandes de justification de ses prix, son offre était irrégulière et donc qu’elle ne pouvait se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire. Pour le Conseil d’état, « en statuant ainsi, le juge des référés s'est fondé sur un moyen inopérant », il aurait dû prononcer l’annulation de la procédure de passation pour ce lot.

Sur ce deuxième point, cette évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat prend en compte la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18). Comme le précise le rapporteur public dans ses conclusions, il s’agit de « garantir l'effet potentiellement utile du recours qui est à la fois d'éviter que le contrat soit attribué à une offre irrégulière et de donner une chance aux candidats évincés de présenter de nouvelles offres régulières dans le cadre d'une nouvelle procédure régulière, rétablissant ainsi les conditions d'une égale concurrence ».

Le marché conclu pour le lot n°7 est annulé et la collectivité se voit infliger une pénalité de 10 000 euros à verser au Trésor Public.

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Conseil en achat public

La décision 

Les conclusions du rapporteur public 

En l’espèce, une commune a conclu un marché de conception-réalisation pour la construction d’un nouvel hôpital. Un sous-traitant a été déclaré pour un des lots de la partie travaux. Par acte spécial, l’acheteur a accepté ce dernier et a agréé ses conditions de paiements. Le sous-traitant a alors bénéficié d’une avance de 20% du montant des travaux sous-traités. 

Suite à la cession partielle des actifs du mandataire du groupement titulaire du marché, mis en redressement judiciaire, au profit d’une autre société, l’acheteur, ayant constaté « l’absence de reprise du chantier », a prononcé la résiliation du marché aux torts du nouveau titulaire et en a informé le sous-traitant. 

Dans la continuité, l’ordonnateur de l’acheteur a émis un titre de recettes par lequel le sous-traitant a été fait débiteur de la somme correspondant au montant de l’avance qui lui a été versée. Le sous-traitant a demandé au juge administratif d’annuler ce titre de recettes. Sa requête ayant été rejetée en première instance et en appel, ce dernier s’est pourvu en cassation.

Le Conseil d’État en profite pour rappeler que les avances accordées et versées au titulaire d’un marché « ont pour objet de lui fournir une trésorerie suffisante destinée à assurer le préfinancement de l’exécution des prestations qui lui ont été confiées ».

Le principe du versement des avances et des modalités de leur remboursement étaient prévus par les dispositions du code des marchés publics (CMP), en vigueur à la date de passation du marché concerné. Le Conseil d’État ne manque pas de rappeler que les articles du CMP concernés ont été repris en substance aux articles R. 2191-11 et suivants du code de la commande publique (CCP). 

Les dispositions évoquées supra « permettent au maître d’ouvrage d’imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde ». Elles « s’appliquent [également] aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct ». 

Ainsi, « lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées ».

En l’espèce, le Conseil d’État constate que, pour rendre sa décision, la cour administrative d’appel a jugé que l’acheteur « ne pouvait en l’espèce obtenir le remboursement de l’avance qu’il avait versée à la société sous-traitante par précompte sur les sommes dues au sous-traitant, sur le fondement [des dispositions du CMP y afférant], dès lors que [la] société [sous-traitante] n’avait pas exécuté, ne serait-ce que partiellement, les prestations qui lui avaient été confiées ». Selon la cour, pour émettre son titre de recettes, l’ordonnateur de l’acheteur aurait dû se fonder sur la théorie de l’enrichissement sans cause.

Le Conseil d’État censure ce raisonnement. C’est bel est bien sur le fondement des articles du CMP relatifs au versement et au remboursement des avances que le titre de recettes doit se fonder.  

L’arrêt de la cour est annulé pour erreur de droit et l’affaire lui est renvoyée.  

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Conseil en achat public

L'arrêt

L’article 38 de la loi précitée prévoit que, par dérogation à l'article L. 2195-4 du code de la commande publique, l'acheteur ne peut procéder à la résiliation unilatérale d'un marché public au motif que le titulaire est admis à la procédure de redressement judiciaire instituée à l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, si cette admission intervient avant le 10 juillet 2021 inclus.

L’ordonnance précitée introduit, quant à elle, trois assouplissements notables.

Jusqu’au 10 juillet 2021, les acheteurs et les autorités concédantes ne peuvent pas exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession une entreprise admise à l’une des procédures de redressement judiciaire précitées lorsque cette entreprise bénéficie d’un plan de redressement. Comme le précise le compte-rendu du conseil des ministres du 17 juin 2020, les entreprises concernées n’ont plus « à démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat ».

D’autre part, jusqu’à cette même date, le titulaire d’un marché global doit impérativement s’engager à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises (PME) ou à des artisans une part minimale de l’exécution du marché. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas. La part que l’opérateur économique s’engage à confier à des PME ou à des artisans doit figurer parmi les critères d’attribution du marché global.

Enfin, « l’ordonnance neutralise, dans l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics et concessions, la baisse du chiffre d’affaires pour les exercices comptables affectés par les conséquences de la crise sanitaire ». Ainsi, lorsque la capacité économique et financière des candidats est appréciée au regard du chiffre d’affaires, l’acheteur ou l’autorité concédante ne doit pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 et ce jusqu’au 31 décembre 2023.

L’ordonnance est entrée en vigueur le 19 juin 2020.

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La loi

L’ordonnance

Le compte-rendu du conseil des ministres

Conformément à l’article 3-I-10° de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, seuls les marchés de fournitures peuvent donner lieu à la remise d’échantillons au stade de la candidature et « dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats ».

Concernant les offres, tout marché peut donner lieu à une demande de remise d’échantillons, prototypes ou maquettes. Cette demande doit être « justifiée, liée et proportionnée compte tenu de l’objet du marché public ou de ses conditions d’exécution ». Le dossier de consultation doit définir précisément ce qui est attendu, prévoir les modalités de transmission et les modalités de conservation ou de restitution par l’acheteur public, ainsi que les modalités de prise en compte dans les critères d’attribution. La DAJ rappelle que, même si ces échantillons, prototypes ou maquettes ne peuvent être remis par voie électronique, les autres éléments constitutifs de l’offre doivent être transmis par voie dématérialisée et que la date limite de réception est identique.

Attention, pour tous les marchés, à l’exception des marchés de maitrise d’œuvre, de conception-réalisation ou globaux de performance, la remise d’échantillons, maquettes ou prototypes ne doit pas constituer un début d’exécution des prestations. En revanche, s’ils représentent un investissement significatif de la part des candidats, leur remise doit faire l’objet du versement d’une prime. Son montant, suffisant pour « amortir l’investissement financier » du candidat, ainsi que ses conditions de réduction ou de suppression doivent être indiqués dans le dossier de consultation. L’objectif de cette prime est bien de faire jouer au mieux la concurrence en ne dissuadant pas des opérateurs, notamment les plus petits, de présenter une offre : « L’absence de versement de primes pourrait avoir pour effet de restreindre l’accès aux marchés publics aux seuls candidats capables de supporter financièrement leur élaboration sans contrepartie ».

Concernant les marchés de maitrise d’œuvre, de conception-réalisation ou globaux de performance, la DAJ rappelle que, dans tous les cas, la remise de prestations s’analyse comme un investissement significatif et doit obligatoirement être indemnisé, quelle que soit la procédure de passation. En cas de concours de maitrise d’œuvre et si l’acheteur est soumis aux dispositions du code de la commande publique relatives à la maitrise d’ouvrage publique et à la maitrise d’œuvre privée (ex-loi MOP), le montant de la prime est au minimum égal à 80% du montant estimé des études à réaliser. Il en va de même pour les marchés de conception-réalisation, quelle que soit la procédure de passation, et les marchés publics globaux de performance.

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La fiche

La DAJ précise que « cette nouvelle rédaction n’implique pas que toutes les mesures adoptées par l’ordonnance pour soutenir et accompagner les entreprises ne sont plus applicables après le 23 juillet 2020. En effet, sauf mention contraire, elles peuvent toujours être mises en œuvre après cette date si le contrat en cause a été conclu avant.

Ainsi, les entreprises dont le contrat a été conclu avant le 23 juillet 2020 pourront continuer à bénéficier après cette date notamment des reports de délais contractuels et de l’exonération des pénalités dès lors que les difficultés qu’elles rencontrent dans l’exécution du contrat sont directement liées à l’épidémie ou aux mesures prises pour contenir sa propagation. »

Ces précisions devraient répondre, au moins pour partie, aux inquiétudes exprimées par les cocontractants des acheteurs publics, notamment les professionnels du BTP.

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Le communiqué de la DAJ

La brève du 18 mai 2020