Citia partage sa veille !

Cette circulaire complète la circulaire n°6374/SG du 29 septembre 2022 (cf. : brève du 4 octobre : https://www.citia.fr/CitiActualite.D/b42047a/Adieu-a-la-circulaire-Castex-bonjour-a-la-circulaire-Borne- ) relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières et abroge la circulaire n°6335/SG du 23 mars 2022 sur la prise en compte de l’évolution des prix des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration. 

La circulaire recommande aux acheteurs, d’une part, d’aménager les conditions d’exécution des contrats en cours afin d’assurer la poursuite de leur exécution (I) et, d’autre part, d’adapter les futurs contrats de fourniture de denrées alimentaires et de restauration collective au contexte économique marqué par des variations importantes des prix (II). 

Sur les contrats en cours 

Outre le rappel sur la renonciation aux sanctions contractuelles et le respect des délais de paiement, la circulaire précise que les acheteurs publics ont la possibilité de modifier les spécifications techniques, les conditions d’exécution, les clauses financières et la durée du marché en cours de contrat. En outre, cette possibilité offerte aux acheteurs publics peut être combinée avec le versement au titulaire d’une indemnité d’imprévision sous certaines conditions. 

Cette recommandation doit absolument être conjuguée avec l’interdiction des personnes publiques de consentir des libéralités, c’est-à-dire que « les personnes morales de droit public ne peuvent jamais être condamnées à payer une somme qu’elles ne doivent pas ; que cette interdiction est d’ordre public » (CE,19 mars 1971, n°79962). 

Sur les contrats futurs 

La circulaire réaffirme également la nécessité de prendre en compte les conditions économiques actuelles au moment de la rédaction des contrats, notamment par l’introduction d’une clause de révision des prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation des cours mondiaux et par l’absence de termes fixes et de clauses butoirs et l’introduction d’une clause de réexamen. 

La circulaire rappelle enfin que la hausse actuelle des prix des matières premières agricoles et agroalimentaires et l’indisponibilité ponctuelle de certains approvisionnements ne doit pas empêcher les acheteurs publics de respecter les objectifs fixés par la loi dite « EGALim ». 

Pour aider les acheteurs publics à la mise en œuvre de leurs obligations, le gouvernement met à leur disposition la plateforme « ma-cantine » qui recense notamment un référentiel d’indices de prix et fournit un appui méthodologique et informationnel aux acheteurs dans leurs pratiques d’achat. 

Citia 
Conseil en achat public 

La circulaire 

Ce guide s’inscrit dans un contexte où la commande publique apparaît comme un levier pour la transition écologique et solidaire. A cet égard, à compter du 1er janvier 2023, tout acheteur public dont le volume d’achats excède 50 millions d’euros doit élaborer un schéma de promotion des achats publics responsables (SPASER) qui définit les objectifs de passation des marchés publics comportant des éléments à caractères socio-environnementaux ainsi que les modalités de leur mise en œuvre et de leur suivi annuel. 

Il a ainsi essentiellement pour vocation de présenter de manière pragmatique les modalités de préparation et de présentation d’une candidature au label relations fournisseurs et achats responsables (RFAR) qui distingue les entreprises ou entités publiques françaises ayant fait la preuve de relations durables avec leurs fournisseurs. Outre le rappel de certains principes propres à la commande publique durable, il montre également comment l’obtention du label relations fournisseurs et achats responsables (RFAR) facilite le pilotage du Schéma de promotion des achats publics responsables (et réciproquement tel que traité dans la fiche 4 du guide). 

Citia 
Conseil en achat public 

Le guide 

Cette 4ème édition a été l’occasion pour l’OECP de retracer les évolutions récentes de la réglementation du droit de la commande publique, en particulier la prise en compte par les acheteurs et les entreprises, de la possibilité de modifier les clauses financières et les clauses relatives à la durée, l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de tout marché public ou contrat de concession avec les personnes de nationalité russe, ou avec les personnes, organismes ou entités détenues par une personne russe, et les instruments de défense commerciale et de réciprocité. Chaque point d’actualité abordé par l’OECP a fait l’objet d’une brève par Citia. 

L’OECP en a également profité pour présenter les données de la commande publique issues du recensement 2021 des marchés qui font ressortir les principaux éléments suivants :

1)    L’augmentation du nombre de contrats déclarés et leur montant total ; 
2)   La progression de l’insertion des clauses environnementales et sociales dans les marchés. 

L’OECP a également abordé les deux arrêtés qui seront pris prochainement pour fusionner les données essentielles et les données du recensement, actuellement soumis à consultation publique et dont la publication est attendue pour la fin de l’année 2022 (Cf. notre brève du 18 novembre : https://www.citia.fr/CitiActualite.D/b42909a/La-DAJ-a-besoin-de-vos-avis-). Par ailleurs, l’OECP a annoncé que la publication de la mise à jour du guide « Le prix dans les marchés publics » devrait intervenir en décembre 2022, après une année de travaux, afin de mettre à disposition des acheteurs public un nouvel outil de référence sur les prix.

Concernant les délais de paiement, on note que ces derniers ont été globalement normalisés, à l’exception du secteur hospitalier où des difficultés persistent. 

Enfin, les questions relatives au développement durable dans les marchés publics constitueront un point central des travaux de l’OECP en 2023. 

Bonne lecture !

Citia 

Conseil en achat public 

Le support de présentation de l’assemblée plénière 
Les chiffres du recensement

En 2021, Nantes Métropole a engagé une procédure négociée pour la passation d’un accord-cadre de fourniture et de maintenance de postes de travail informatiques et d’équipements connectés, avec une perspective de structuration de la filière locale de réemploi des équipements et matériels informatiques.   

Par un courrier, un groupement a été informé par la métropole qu’il n’était pas admis à présenter une offre. Saisi par l’une des sociétés de ce groupement, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a annulé cette procédure de passation. La métropole décide de former un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

 
En premier lieu, le Conseil d’Etat précise que l’ordonnance est entachée d’une irrégularité en ce que le moyen qui a fondé l’annulation a été soulevé à l’audience et n’a pas été consigné dans un mémoire écrit. 

En second lieu, après avoir rappelé l’article R.2142-16 du code de la commande publique, le juge indique qu’il appartient au pouvoir adjudicateur qui décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, « d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. »

En outre, il indique que le pouvoir adjudicateur qui entend fixer des niveaux minimaux de capacité, doit aussi les porter à la connaissance des candidats. Cette information appropriée des candidats n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à indiquer les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf si celles-ci « auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats ».

En l’espèce, en rejetant la candidature du groupement conjoint sur un élément d’appréciation dont il n’est pas établi qu’il serait inexact, la métropole n’a pas fait usage d’un critère de sélection ou d’une exigence minimale de capacité qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats. 

Dès lors, après avoir rejeté le moyen tiré que la métropole aurait commis une erreur manifeste d’appréciation, le juge annule l’ordonnance pris par le juge des référés du tribunal administratif et rejette la demande présentée par la société requérante. 

Citia
Conseil en achat public 

La décision

Ces projets d’arrêté font suite à l’action 16 du Plan de transformation numérique de la commande publique qui prévoit la fusion des données essentielles et des données du recensement afin de simplifier le recueil des données et optimiser les données retenues pour les nouvelles données essentielles (puisqu’à ce jour, il y a plus de données à renseigner pour le recensement que pour les données essentielles). 

Cette fusion permet, d’une part, de mutualiser les données demandées au titre des données essentielles et/ou du recensement, d’autre part, de supprimer la collecte de données obtenues auprès de bases de données publiques (SIRENE notamment). 

Vous pouvez transmettre vos remarques au sujet de ces projets d’arrêté jusqu’au 02/12/2022 à l’adresse mail suivante : concertation.daj@finances.gouv.fr au moyen d’un tableau fourni par la DAJ. 

Une synthèse des observations issues de cette consultation sera publiée par la DAJ.

A vos claviers !

La consultation 

Projet d’annexe 15 

Projet d’annexe 17

Dans cette affaire, un office public de l’habitat (OPH) a appliqué des pénalités au titulaire d’un marché public de travaux en raison d’un retard d’exécution de 93 jours. La société conteste cette application auprès de l’OPH en précisant que l’allongement de la durée du chantier est lié aux mauvaises conditions climatiques. 

Après le refus de l’acheteur de faire droit aux contestations du titulaire au motif qu’il n’a pas justifié la déclaration des interruptions de chantier des intempéries, ce dernier forme un recours devant le tribunal administratif qui rejette sa demande. La société forme appel de ce jugement devant la Cour administrative d’appel. 

La cour administrative d’appel rappelle que conformément à l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux, dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014, la prolongation du délai d’exécution pour intempéries est subordonnée « non seulement à la satisfaction des critères prévus à cet effet par le cahier des clauses administratives particulières, mais aussi à la condition que les intempéries et autres phénomènes naturels qu'elles visent aient effectivement entravé l'exécution des travaux ».

Ainsi, le titulaire d’un marché de travaux doit, pour se prévaloir de l’article précité, solliciter auprès du maître de l’ouvrage de procéder à une constatation contradictoire, à l’occasion notamment des réunions de chantier, des difficultés rencontrées dans l’exécution des travaux.

En l’espèce, la société qui soutient que le retard pris dans l’exécution des travaux est partiellement dû à des intempéries « n'établit, pas plus en appel qu'en première instance, avoir averti le maître d'ouvrage des difficultés d'exécution du chantier et avoir sollicité auprès du maître d'ouvrage, à l'occasion notamment des réunions de chantier, la constatation contradictoire des difficultés rencontrées dans l'exécution des travaux, en vue de l'édiction par ce dernier des ordres de service prévus par les stipulations précitées ». 

Ainsi, la CAA conclut que la société ne peut pas prétendre à une prolongation du délai d’exécution sur le fondement de l’article 19.2.3 du CCAG-Travaux car elle n’a pas demandé en temps utile la constatation des difficultés alléguées, ni justifié de ce que les travaux concernés ont été effectivement entravés par des phénomènes météorologiques.

Dès lors, le juge ne pouvait que confirmer la décision du tribunal administratif et rejeter la requête de la société. 

Citia 
Conseil en achat public 

L’arrêt