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Précisions par le juge judiciaire sur la notion de favoritisme en droit de la commande publique

16/10/2022

Précisions par le juge judiciaire sur la notion de favoritisme en droit de la commande publique

Dans cette affaire, le conseil de municipal d’une commune a attribué une délégation de service public (DSP) de la restauration scolaire à une société. 


L’association, titulaire du contrat de DSP précédent et candidate à sa succession a déposé plainte pour favoritisme et dénoncé le comportement de l’une de ses employées, qui est également employée municipale de la commune à temps partiel, qui avait travaillé avec la société dans le cadre de l’exécution des précédentes délégations en assurant la distribution des repas fournis par cette société. 


A la suite d’une enquête, le tribunal correctionnel a déclaré les prévenus coupables du délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et la société attributaire ainsi que son dirigeant de recel de ce délit. Ce jugement a été confirmé par la cour d’appel. 


Dans son arrêt, le juge judiciaire suprême rappelle que pour fonder sa décision, la cour d’appel a retenu : 


« qu'en cumulant les fonctions de responsable du restaurant au sein de l'association qui exerçait conjointement avec la société [5] la DSP, et des fonctions d'agent territorial en charge des missions que la commune ne pouvait déléguer dans ce domaine, Mme [F] était la cheville ouvrière de la restauration scolaire de la ville, interlocuteur incontournable de la mairie pour tout ce qui avait trait à ce sujet, qu'elle disposait ainsi du pouvoir d'intervenir dans la procédure d'attribution de la DSP au regard des multiples missions qu'elle assumait, de sa connaissance approfondie du fonctionnement de la restauration scolaire, du rôle qu'elle jouait tant au sein de la mairie que du groupement en charge de la DSP pour la mise en œuvre de la politique municipale de restauration scolaire et de l'expertise qu'elle apportait en la matière aux élus et qu'elle relève bien de la catégorie des personnes visées par les dispositions de l'article 432-14 du code pénal et susceptibles d'être poursuivies pour délit de favoritisme ». 


La cour a donc relevé que l’employé municipale a été affectée au service scolaire pour la gestion et l’organisation des surveillances de la restauration scolaire, qu’elle exerçait ses fonctions au sein de la municipalité pour un tiers de son temps de travail, consacrant les deux autres tiers à ses missions de salariée de l’association au sein de laquelle elle occupait les fonctions de « Responsable du restaurant » et peu importait qu’elle était fonctionnaire de catégorie C, elle était aussi l’interlocutrice directe de la directrice générale des services, sa seule supérieure hiérarchique au moment des faits.


Les juges ajoutent qu’elle jouait un rôle déterminant dans l’organisation de restauration scolaire et qu’elle avait un accès direct aux élus membres de la commission d’attribution de la délégation de service public, le maire ou son adjoint aux finances.


La Cour de cassation confirme l’arrêt rendu par la cour d’appel et explique que : 


D’une part, « l’article 432-14 du code pénal n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue, en fait ou en droit, dans la procédure d’attribution d’une commande publique ». 


D’autre part, « en raison de ses connaissances techniques et du savoir-faire font elle disposait du fait de son affectation au service de restauration scolaire de la commune, la prévenue disposait de compétences et d’informations privilégiées lui ayant permis de procurer à la société et à son dirigeant M. [P] un avantage injustifié de nature à porter atteinte au principe de liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». 


Dès lors, la Cour de cassation précise qu’il n’est nul besoin d’intervenir en fait ou en droit dans la procédure de passation d’un contrat de la commande publique pour caractériser le délit de favoritisme. 


Citia 
Conseil en achat public 


La décision

Recevabilité d’un candidat évincé à contester l’irrégularité de l’offre de la société attributaire

10/10/2022

Recevabilité d’un candidat évincé à contester l’irrégularité de l’offre de la société attributaire

Une société soumissionnaire non retenue conteste la validité du contrat qui découle de la procédure et demande la condamnation du syndicat mixte. Par un arrêt, la Cour administrative d’appel de Douai a confirmé le jugement du Tribunal administratif de Lille qui rejette les demandes de la société évincée, qui se pourvoit alors devant le Conseil d’État. 


Le juge rappelle tout d’abord qu’en vertu des articles l.551-13 et suivants du code de justice administrative, un concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction, outre les vices d’ordre public, dans le cadre d’un recours contestant la validité d’un contrat. 


En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la Cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en jugeant « que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de ce que l'offre de la société attributaire serait irrégulière en raison des délais d'exécution qu'elle prévoyait, qui excédaient ceux prévus par les documents de la consultation, au motif qu'elle n'était pas susceptible d'avoir été affectée par un tel vice dès lors qu'elle avait obtenu la note maximale pour le sous-critère concernant le calendrier prévisionnel d'exécution ».

 

Pour la haute juridiction, « un tel manquement était en rapport direct avec l'éviction de la société Flowbird, dont ni la candidature, ni l'offre n'ont été jugées irrégulières ».


Ainsi, le Conseil d’Etat ne pouvait que juger que « la société Flowbird est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque » et renvoyer l’affaire devant la Cour administrative d’appel de Douai. 


Citia
Conseil en achat public


La décision

Un juge qui va trop loin, pas d’intérêt à agir : accord-cadre et marchés subséquents non annulés !

06/10/2022

Un juge qui va trop loin, pas d’intérêt à agir : accord-cadre et marchés subséquents non annulés !

Un département, auquel s’est substitué une collectivité européenne, a conclu en 2019 avec trois opérateurs un accord-cadre ayant pour objet le transport scolaire pour élèves étudiants en situation de handicap pour une durée d’un an ferme et reconductible trois fois. Il comporte dix circuits faisant chacun l’objet d’un marché subséquent annuel.


Lors de la première reconduction, certains marchés subséquents lui ont été attribués. A l’issue de cette année scolaire, la collectivité a décidé de ne plus reconduire l’accord-cadre avec la société et ne l’a donc pas consultée pour l’attribution des marchés subséquents de l’année suivante. 


Par la suite, la société concernée a demandé l’annulation des marchés subséquents attribués aux deux autres opérateurs économiques. 


Par une ordonnance, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a fait droit à la demande de la société requérante et a annulé l’accord-cadre du marché de services et fixé la date d’effet de cette annulation à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de la date d’ordonnance.


La collectivité européenne d’Alsace forme un pourvoi contre cette ordonnance devant le Conseil d’Etat.


Sur l’ordonnance prise par le juge des référés


En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle l’article 78 du décret n °2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors en vigueur qui dispose notamment que les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres avec un ou plusieurs opérateurs économiques.


En l’espèce, la société requérante a demandé à titre principal, l’annulation des dix marchés subséquents passés pour la seule année scolaire et, à défaut, la résiliation de ceux-ci ou, à titre subsidiaire, la mise en œuvre de l’une des autres mesures alternatives. Par suite, en décidant l’annulation de l’accord-cadre sur le fondement duquel ont été conclus les marchés attaqués, le juge des référés a statué ultra petita (NDR : Au-delà de ce qui a été demandé). 


Ainsi, la collectivité européenne d’Alsace est fondée à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque.


Sur la recevabilité de la demande de la société 


En second lieu, le Conseil d’Etat rappelle que le juge du contrat, saisi par une partie d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat peut former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. 


En l’espèce, la collectivité européenne d’Alsace a notifié à  la société concernée sa décision de ne pas reconduire l’accord-cadre pour l’année scolaire 2021-2022 et de mettre ainsi fin à la relation contractuelle. 


Or, la société, bien que qualifiant, dans sa demande en référé, la non-reconduction d’un seul des 3 titulaires d’irrégulière, n’a pas demandé la reprise des relations contractuelles, ni la suspension de la décision de la collectivité européenne d’Alsace de mettre fin à leurs relations contractuelles. 


Aussi, la société n’étant plus titulaire de cet accord-cadre au titre de la période en litige, elle ne dispose pas d’un intérêt pour agir contre la procédure de passation des marchés subséquents pris pour son application.


Ainsi, « sa demande en référé dirigée contre cette procédure n’est, dès lors, pas recevable ».


En conséquence, le Conseil d’Etat ne pouvait qu’annuler l’ordonnance prise par le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg et rejeter la demande présentée devant ce dernier.


On peut regretter que le juge n’ait pas eu à se prononcer sur la régularité de cette décision de non-reconduction qui ne concernait que l’un des trois titulaires de l’accord-cadre.


Citia 
Conseil en achat public 


La décision 

Marchés de maîtrise d’œuvre : mise à jour de la fiche sur l’augmentation de la durée du chantier

03/10/2022

Marchés de maîtrise d’œuvre : mise à jour de la fiche sur l’augmentation de la durée du chantier

Cette mise à jour a pour objet d’apporter des précisions concernant les modalités d’appréciation du dépassement de ce seuil et les conditions dans lesquelles le maître d’œuvre peut obtenir une rémunération complémentaire. 


La fiche technique précise que le dépassement du seuil de 10 % prévu par cette clause doit être déterminé par le maître d’ouvrage et le maître d’œuvre à partir de la durée du chantier fixée dans le marché de maîtrise d’œuvre ou, à défaut, de la durée de chantier telle qu’elle résulte des marchés de travaux. 


La fiche technique précise en outre que la jurisprudence du Conseil d’Etat « Babel » qui définit les hypothèses ouvrant droit à rémunération complémentaire du maître d’œuvre dans le silence du marché de maîtrise d’œuvre, ne fait pas obstacle à ce que d’autres hypothèses soient expressément prévues par ce marché dans une clause de réexamen suffisamment précise. 


La fiche technique 


Le guide d’utilisation des CCAG 

Adieu à la circulaire Castex, bonjour à la circulaire Borne !

03/10/2022

Adieu à la circulaire Castex, bonjour à la circulaire Borne !

L’année 2022 a été marquée par la hausse des prix et des pénuries qui ont affecté les conditions d’exécution et l’équilibre économique dans plusieurs secteurs d’activité (piscine, travaux, restauration, transport…). 


Face à cette situation exceptionnelle, la circulaire n°6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée le 30 mars 2022 par le Premier ministre de l’époque, Jean Castex. 


Celle-ci prévoyait notamment plusieurs solutions envisageables pour apporter une réponse aux problématiques des acheteurs publics et des titulaires. Ces solutions étaient notamment l’application de la théorie de l’imprévision aux contrats administratifs avec versement d’une éventuelle indemnité au cocontractant de la personne publique, le gel des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique, l’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats à venir, le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé. 


L’instabilité et l’envolée des prix ayant prospéré ces derniers mois et face à une remise en cause du principe d’intangibilité des prix par une partie des personnes autorisées qui alimentent la doctrine, le Gouvernement a décidé de saisir, en juin 2022, le Conseil d’État afin qu’il rende un avis sur le principe d’intangibilité des prix et l’application de la théorie de l’imprévision. 


Par un avis du 15 septembre 2022 qui a récemment fait l’objet d’une brève, le Conseil d’État a précisé qu’il est possible de modifier les clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles et rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision (CE, 15 septembre 2022, n°405540). 


Prenant acte de cet avis, la circulaire du 22 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières a été publiée au Journal officiel. 


Celle-ci, d’effet immédiat, recommande aux acheteurs publics de : 

 

  1. Prévoir obligatoirement des prix révisables pour de nombreux marchés publics ; 
  2. Prévoir la possibilité de procéder à des modifications des seules clauses financières des contrats pour compenser les conséquences des hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement des entreprises prestataires ;
  3. D’indemniser le cocontractant sur le fondement de la théorie de l’imprévision que ce soit pour les marchés publics ou privés ; 
  4. Prévoir la possibilité de résilier le contrat à l’amiable faute d’accord sur les conditions de poursuite du contrat ;
  5. Geler des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique.

 

Ainsi, les différences fondamentales entre la circulaire abrogée et la présente circulaire sont la possibilité offerte aux acheteurs publics de réaliser « une modification « sèche » des clauses financières du contrat, c’est-à-dire portant exclusivement sur le prix, sur ses modalités d’évolution ou sur toute autre clause déterminant les conditions de rémunération de l’entreprise cocontractante » et le droit du cocontractant de demander une indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision dès lors qu’il remplit les conditions. 


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La circulaire 

Des mesures gouvernementales pour le secteur du bâtiment et des travaux publics !

22/09/2022

Des mesures gouvernementales pour le secteur du bâtiment et des travaux publics !

Faisant suite à l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 et aux Assises du BTP, ces annonces gouvernementales ont pour objet d’apporter une réponse face à l’augmentation des prix des matériaux, aux difficultés d’approvisionnement des entreprises et à la volonté d’accompagner le secteur du bâtiment et des travaux publics dans sa transition écologique. 


Le Gouvernement propose ainsi : 

  • Des mesures pour améliorer la trésorerie des entreprises, par le relèvement des seuils planchers des avances de 20 à 30 % pour l ’ensemble des marchés publics passés par l’Etat avec des PME dans les plus brefs délais et la publication d’un guide de bonnes pratiques en matière de pénalités de retard payées par les acteurs du BTP, 
  • Des mesures pour améliorer la prévisibilité des prix sur les marchés publics et privés, en particulier par la révision des prix dans les marchés publics en cours (après la fiche technique de la DAJ, une nouvelle circulaire est annoncée dans les tous prochains jours), 
  • Des mesures pour simplifier les marchés publics, notamment par le maintien du seuil de gré à gré à 100 000 €, l’abaissement de 6 à 4 mois du délai inscrit dans le cahier des clauses administratives générales des marchés publics entre la notification d’un marché et l’ordre de service de démarrage effectif des travaux, 
  • Des mesures pour simplifier et améliorer la mise en œuvre des obligations réglementaires et écologiques et accélérer la transition écologique


Ces mesures devant répondre aux difficultés actuelles du secteur « pourront entrer en vigueur sans délais ». 


Citia 
Conseil en achat public 


Les annonces