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Jusqu’au 31 décembre 2019, une commune bénéficiait de la concession de plusieurs plages naturelles situées sur son territoire. Dès le début de l’année 2018, la métropole dont elle est membre a décidé de faire jouer le droit de priorité dont elle bénéficie en vertu de l’article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) afin de se voir attribuer la future concession des plages susmentionnées, pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031. Dans cette perspective, la métropole a lancé, en octobre 2018, une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) balnéaire divisée en 14 lots d’exploitation de plage. Trois candidats évincés de trois lots différents ont, chacun de leur côté, saisi le juge du référé précontractuel afin de faire annuler la procédure de passation des 3 lots concernés.

Par trois ordonnances, le juge des référés a fait droit à ces demandes. Il s’est fondé sur le fait que « cette procédure, y compris le choix de l’entreprise attributaire, avait été conduite par la métropole […], alors que le contrat par lequel l’État était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de [la ville], dont l’attributaire était jusque-là la ville […], n’était pas encore signé et que l’enquête publique préalable n’était pas terminée ». 

Il en a déduit que « la métropole n’était pas compétente pour conclure le contrat quand elle a lancé la procédure de passation ni pendant qu’elle la conduite et qu’il en résultait nécessairement que la commission de délégation de service public de la métropole n’avait pu procéder régulièrement à l’analyse des offres, qui aurait dû être effectuée par la commission de la ville […], et que la procédure de passation avait nécessairement été conduite par une autorité qui n’était pas habilitée à cette fin ». La métropole a alors formé un pourvoi en cassation. 

Après avoir rappelé les termes de l’article L 551-1 du code de justice administrative (CJA) relatif au référé précontractuel, le Conseil d’État précise qu’il incombe au juge, lorsqu’il est saisi d’un tel recours, « d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit ». Mais, « il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin ».

Le Conseil d’État précise également que « le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin ».

En effet, « lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure ». Tel est le cas, notamment, « lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public ». Il appartient seulement à la personne publique « de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin ». 

Enfin, rappelons qu’une « personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité ».

Ainsi, en statuant comme il l’a fait, le juge des référés a commis une erreur de droit. D’autant qu’aucun vice n’a été relevé et que la métropole avait expressément fait savoir que le contrat ne serait signé qu’après l’attribution de cette concession. 

Les ordonnances du juge des référés sont annulées. 

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Conseil en achat public

L'arrêt

Cet arrêté, qui constitue l’annexe 14 du code de la commande publique, abroge et remplace l’arrêté du 22 mars 2019 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics, à compter du 1er octobre 2020.

Il ne s’agit pas de l’arrêté relatif au certificat de cessibilité dématérialisé rendant possible la dématérialisation sécurisée de ce certificat, attendu depuis plusieurs mois. Cette mise à jour ne porte que sur des points de détail :

- Rubrique 2. Identification du créancier : ajout des coordonnées bancaires du créancier (IBAN) ;
- Rubrique 4. Renseignements complémentaires affectant le marché et/ou la créance : ajout de la possibilité de simplement renvoyer aux documents du marché ;
- Ajout d’une rubrique 5. Informations supplémentaires en cas de groupement : désignation des membres du groupement et du mandataire.

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Conseil en achat public

L’arrêté

Le ministère de la Défense a lancé une procédure adaptée pour la passation d’un marché à bons de commande alloti portant, notamment, sur des formations « achats publics ». Un candidat évincé a décidé de saisir le juge administratif afin d’obtenir réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de plusieurs lots.

Le juge de première instance a rejeté la requête. En appel, l’État a été condamné à verser au candidat évincé la somme de 4 800 € correspondant aux frais d’élaboration des offres, le surplus de la requête étant rejeté. L’État se pourvoit alors en cassation.

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, les termes de l’article 53 du code des marchés publics, applicable en l’espèce, et repris en substance à l’article R2152-7 du code de la commande publique. Selon la Haute juridiction, il résulte des dispositions de cet article que, pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur doit se fonder « sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats ». 

Il rappelle que l’acheteur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il introduit une nuance importante : l’acheteur « ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ».

En l’espèce, il a jugé qu’une pondération prévoyant 90% pour le critère « valeur technique » et 10% pour le critère « prix » n’était pas irrégulière en ce qui concerne le marché de formation litigieux. 

L’arrêt de la cour d’appel est annulé et l’affaire lui est renvoyée.

Notons donc que les acheteurs ont une latitude certaine dans la pondération des critères, mais également qu'il convient d’être prudent et de raisonner au cas par cas, en prenant en compte, à chaque fois, les caractéristiques du marché. 

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Conseil en achat public

La décision

Comme le rappelle l’INEC, du fait de son poids économique (10% du PIB français), la commande publique est l’un des principaux leviers de la transition écologique à actionner. En cette période particulière, l’enjeu premier est de « ne pas opposer relance économique et relance verte ». 

Le guide s’articule autour des 10 étapes clés suivantes : 
- Développer sa stratégie d’achats circulaires ;
- Convaincre et s’organiser en interne et en externe ;
- Redéfinir son besoin grâce aux principes de l’économie circulaire ;
- Anticiper et organiser la fin de vie des produits ;
- Connaître l’offre circulaire disponible sur le marché ;
- Exploiter l’innovation et la collaboration dans les procédures et les formes contractuelles ;
- Intégrer l’économie circulaire dans le cahier des charges ;
- Utiliser des critères circulaires et évaluer l’offre ;
- Assurer le pilotage des engagements circulaires ;
- Déployer une démarche systémique d’achat circulaire.

L’étape n°5 « Connaitre l’offre circulaire » est essentielle pour la réussite de la démarche. C’est d’ailleurs l’une des principales difficultés rencontrées par les acheteurs. Pour y remédier, le guide leur préconise de recourir au « sourcing » et/ou au « benchmark ».

A cet égard, notons l’existence du programme-action « Achats et économie circulaire » (PAEC) porté par la Métropole du Grand Paris, l’INEC et l’ObsAR. Ce programme a pour ambition de créer un cadre de travail entre acteurs publics et privés afin de favoriser l’intégration de critères d’économie circulaire dans les stratégies d’achats des participants. Les membres du PAEC ont ainsi eu l’occasion de travailler avec d’autres acheteurs sur les segments d’achats qui les intéressaient.

Enfin, notons également l’existence d’une plateforme numérique collaborative (www.economiecirculaire.org) qui permet aux acheteurs de rechercher les solutions disponibles sur le marché en fonction de leur besoin. 

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Conseil en achat public 

Le guide 

L’objectif de ce décret est de favoriser la relance économique par la simplification des procédures de passation de certains marchés publics.

Jusqu’au 10 juillet 2021, les marchés publics de travaux dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 € HT peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables. 

En cas d’allotissement, ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 € HT, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. 

En ce qui concerne la fourniture de denrées alimentaires, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables, pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT et portant sur « la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 », soit le 10 juillet 2020.

En cas d’allotissement, ces dispositions sont également applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 € HT, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Qu’ils s’agissent de marchés de travaux ou de fourniture de denrées alimentaires, les acheteurs doivent veiller « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ».

Ce décret entrera en vigueur le lendemain de sa publication, soit le 24 juillet 2020.

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Le décret

Les CCRA sont des organismes consultatifs de conciliation qui peuvent être saisis de tout différend survenu en cours d’exécution d’un marché public. Ils ont pour mission de proposer des solutions amiables et équitables que les parties sont libres d'appliquer ou non.

Il existe un comité national et plusieurs comités locaux. Il convient de préciser que le comité national n’est pas l’instance d’appel des comités nationaux ; leurs compétences sont différentes. La détermination du comité compétent dépend du type d’acheteur (services centraux de l’État, organismes à compétence nationale, collectivités locales, autres acheteurs) ainsi que du périmètre géographique du marché concerné. 

Ces comités ont été créés pour une durée maximale de 5 ans et leur maintien est conditionné par les résultats d’une étude de nécessité produite, tous les 5 ans, par la direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ). La dernière étude de nécessité de la DAJ a permis de justifier le maintien des CCRA jusqu’au 8 juin 2025. Le décret du 2 juillet 2020 précité vient d’acter cela. 

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Conseil en achat public

Le décret

La présentation des CCRA sur le site de la DAJ