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Emploi local ne veut pas dire préférence locale

05/02/2020

Emploi local ne veut pas dire préférence locale

Un département ultramarin a lancé une procédure de passation de délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation du port [de l’île] ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction devant le juge de première instance, puis devant la cour administrative d’appel. Il demandait l’annulation de la DSP et une indemnisation de plus de 12 millions d’euros. Sa demande ayant été par deux fois rejetée, il se pourvoit en cassation.

 

Jugeant au fond, le Conseil d’État rappelle le déroulement de la procédure et les critères d’attribution retenus par le département. Ceux-ci étaient au nombre de cinq. Le premier critère portait sur la « qualité du projet de développement du service », le deuxième sur la « qualité du projet en matière de développement durable et appropriation des orientations retenues par le département », le troisième sur les « moyens techniques et matériels mobilisés pour l’exécution du contrat, modalités d’organisation et de gestion de ceux-ci », le quatrième sur les « modalités d’équilibre de la délégation de service public et la performance financière, envisagée en fonction du niveau de prise en charge des risques d’exploitation et des investissements par le futur délégataire dans le cadre d’une exploitation aux risques et périls » et le cinquième sur la « robustesse du montage juridico-financier, le niveau des garanties et les engagements financiers du candidat sur la durée de la convention de délégation ».

 

Le département avait introduit un sous-critère du premier critère, relatif à la création d’emplois locaux. Il avait, sur ce point, informé les candidats « que leur offre devait présenter avec précision les perspectives de création d’emplois en lien avec le trafic portuaire ».

 

Le Conseil d’État note que le port est une « infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale ». Ainsi, la création d’emplois induite par sa gestion et son exploitation « doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu’il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante ».

 

Ainsi, le Conseil d’État considère que la cour d’appel n’a pas commis d’erreur en jugeant « qu’en l’espèce, un tel sous-critère, qui n’implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n’était pas entaché d’irrégularité. ».

 

Le pourvoi du candidat évincé est rejeté.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L’arrêt

Deux impacts de la loi Engagement et Proximité sur la commande publique des collectivités

28/01/2020

Deux impacts de la loi Engagement et Proximité sur la commande publique des collectivités

En ce qui concerne les contrats de concession, objet de la partie 3 du code de la commande publique (CCP) :

 

- L’article L. 1411-5 du CGCT est modifié pour assouplir le fonctionnement de la commission (équivalent à la CAO pour les marchés publics) : désormais la commission « analyse les dossiers de candidature » au lieu d’ouvrir les plis contenant les candidatures ou les offres ;

 

- Un III est ajouté au même article L. 1411-5 pour permettre l’organisation à distance des délibérations de la commission ;

 

- Un nouvel article L. 1411-5-1 est créé pour définir la composition de la commission lorsqu’un groupement de commande, constitué en application de l’article L. 3112-1 du CCP, est composé en majorité de collectivités territoriales ou d’établissement publics locaux.

 

S’agissant des établissements de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI), un nouvel article L. 5211-4-4 est créé dans le CGCT pour permette aux communes de confier, par convention et à titre gratuit, à un EPCI la charge de tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou plusieurs marchés, au nom et pour le compte des membres du groupement de commandes constitué entre des communes membres d’un même EPCI ou entre ces communes et cet EPCI. L’établissement d’une telle convention nécessite que les statuts de l’EPCI le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement et quelles que soient les compétences transférées à l’EPCI.

 

Citia

Conseil en achat public

 

La loi

Ne pas modifier une offre lors de son analyse

23/01/2020

Ne pas modifier une offre lors de son analyse

En l’espère, une communauté de commune (CC) a lancé une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) « pour la gestion et l’exploitation des services de la petite enfance sur son territoire ». Sur les deux candidats ayant déposé une offre et ayant été conviés à la négociation, celui dont l’offre a été rejetée a contesté son éviction auprès de la CC, puis devant le juge de 1ère instance. Il reprochait à la CC d’avoir modifié son offre, en l’alignant sur celle du candidat retenu.

 

En effet, le cahier des charges prévoyait que la rémunération du délégataire comprenait les participations familiales, la prestation de service unique (PSU) de la caisse d'allocations familiales et la participation de la CC, dont le montant devait être fixé par convention. Dans son offre, le candidat évincé a fait évoluer à la hausse le taux de PSU au cours des 8 ans de la DSP. Cette hypothèse, pas exclue, selon le juge, par le cahier des charges, lui a permis de réduire globalement la participation de la CC. De son côté, le candidat retenu avait conservé un taux fixe de PSU pendant toute la durée de la DSP. Constatant cela, la CC a décidé, dans son analyse, de modifier l’offre du candidat rejeté en lui appliquant le même taux fixe de PSU que celui du candidat retenu.

 

Le juge de 1ère instance a annulé la DSP, avec un effet différé d’environ 6 mois permettant la relance d’une procédure, et a condamné la CC à indemniser le candidat évincé. En appel, la cour a confirmé ce jugement, en augmentant l’indemnisation.

 

Saisi, le Conseil d’État donne raison à la cour d’appel qui a estimé que la modification du taux de PSU proposé par le candidat évincé avait conduit la CC « à minorer de manière importante le montant attendu des recettes liées à la PSU et à majorer, par voie de conséquence, celui de la contribution de la collectivité » et que « cette modification substantielle [avait] eu pour effet de faire regarder l’offre [du candidat retenu], à volume horaire équivalent, comme plus favorable que celle [du candidat évincé] ».

 

Le Conseil d’État rappelle que les dispositions de la règlementation en matière de DSP, « qui permettent à la personne publique délégante de négocier librement les offres des candidats, ne l’autorisent pas à modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu’elle a définies ».

 

De plus, il rejette l’argument de la CC selon lequel le candidat rejeté n’a pas fait d’offre au moment de la relance de la procédure (suite à son annulation par le juge) et aurait eu d’autres contrats pendant la période d’exécution de la DSP résiliée, rappelant qu’« en tout état de cause, la réalisation par un opérateur économique, après qu’il a été irrégulièrement évincé de la passation d’un contrat, d’un chiffre d’affaires sur d’autres contrats est sans incidence sur l’évaluation du manque à gagner résultant de cette éviction irrégulière ».

 

Le pourvoi de la CC est rejeté.

 

Citia

Conseil en achat public

 

L'arrêt

Un marché d’acquisition d’armes ne relève pas forcément de la défense et de la sécurité

08/01/2020

Un marché d’acquisition d’armes ne relève pas forcément de la défense et de la sécurité

En l’espèce, le ministère de la transition écologique a lancé une procédure pour « répondre aux besoins du dispositif de contrôle et de surveillance des affaires maritimes ». Il s’agissait de l’acquisition de « pistolets semi-automatiques de calibre 9 x 19 mm et de leurs étuis, de porte-chargeurs et de prestations annexes ». Un candidat a saisi le juge des référés pour faire annuler la procédure, au motif que « la rédaction des “ spécifications techniques “ l’empêchait de se porter utilement candidat ».

 

Le juge ayant accueilli favorablement cette demande, le ministère se pourvoit devant le Conseil d’État, défendant le fait que le marché en question relève du domaine de la défense et de la sécurité et qu’ainsi le juge des référés ne pouvait pas annuler la procédure.

 

Le Conseil d’État rappelle la réglementation européenne dans ce domaine et sa transposition en droit national. Il précise « qu’au titre du 1° de l’article 6 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 [applicable en l’espèce, NDLR], seuls les achats, par l’État ou par ses établissements publics, pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d’équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité. La circonstance que des équipements figurent sur la liste établie par la décision n° 255/58 du conseil du 15 avril 1958 ne suffit pas, à elle seule, pour qualifier les marchés de fourniture de ces équipements de marchés de défense et de sécurité ».

 

La haute juridiction considère que « le marché contesté a été conclu pour doter le service compétent des moyens matériels destinés à l’exercice de missions de police en mer. Un tel marché ne peut être regardé comme un marché de défense et de sécurité au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ». Le juge des référés pouvait donc annuler la procédure, au motif que certaines spécifications techniques, imposées par le cahier des charges, « avaient pour effet d’exclure irrégulièrement a priori certains opérateurs, dont [le candidat ayant saisi le juge], alors qu’elles n’étaient pas justifiées par l’objet du marché ».

 

Notons que l’article 6 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 se retrouve intégralement dans le code de la commande publique (CCP, article L. 1113-1), enrichi de l’alinéa suivant :

« Les principes énoncés à l'article L. 3, lorsqu'ils s'appliquent à des marchés de défense ou de sécurité, ont également pour objectif d'assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne ».

 

 

L’article L. 3 du CCP stipule, quant à lui, que :

« Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. »

 

Citia

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L’arrêt

 

Un plan de charge substantiel pour la DAJ !

03/01/2020

Un plan de charge substantiel pour la DAJ !

Rappelons tout d’abord que :

- L’annexe 2 du code de la commande publique (l'avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique) a été modifiée pour prendre en compte, à compter du 1er janvier 2020, la modification bisannuelle des seuils européens ;

 

- Le décret qui, à partir du 1er janvier 2020, relève à 40 000 € HT le seuil en-deçà duquel les acheteurs peuvent contracter sans publicité ni mise en concurrence a été publié le 13 décembre 2020 ;

 

- Un autre décret, publié le 18 décembre dernier, a mis en cohérence, à partir du 1er janvier 2020, dans le code général des collectivités territoriales (CGCT), le seuil de présentation des marchés au Contrôle de légalité avec le seuil européen pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales.

 

Concernant la transparence entre 25 000 et 40 000 € HT, un autre arrêté est déjà annoncé avec une entrée en vigueur en 2021 dans lequel, pour les marchés et concessions d’un montant entre 25 000 et 40 000 € HT, les acheteurs devront publier 5 données essentielles au choix parmi les 16 existantes.

 

Mais sur les données essentielles, le chantier le plus important est celui de la fusion des deux obligations : la publication des données essentielles et la transmission des fiches de recensement à l’observatoire économique de la commande publique (OECP). Concrètement, pour permettre cette fusion, le nombre de données essentielles va sensiblement augmenter et passer, pour les contrats initiaux, de 16 à près de 40 ! Mais nous n’en sommes pas encore là puisqu’une consultation interviendra avant une entrée en vigueur prévue pour 2022.

 

Par ailleurs, les travaux liés à la réforme des CCAG suit son cours et leur publication est toujours prévue au printemps 2020 (assortie d’un délai raisonnable d’entrée en vigueur).

 

Concernant l’étude sur la sous-traitance menée par l’OECP, plus de 1000 réponses ont été reçues. La publication des résultats est prévue en mars 2020 et la rédaction d’un guide de bonnes pratiques est envisagée.

 

A court terme, un arrêté est annoncé afin de parfaire techniquement la correspondance totale entre l’actuel arrêté relatif aux données essentielles et le code de la commande publique (CCP). Il traitera de Chorus, du protocole d’échange standard (PES) et des API.

 

Toujours à court terme, deux arrêtés d’application du CCP ont pris du retard et seront publiés en début d’année :

- L’arrêté sur les avis de publicité nationale (pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 € HT) ;

 

- L’arrêté sur la dématérialisation des certificats de cessibilité.

 

Un autre décret est également en préparation, en application de l’article 144 de la loi Transition énergétique du 17 août 2015 qui prévoit que « la commande publique tient compte notamment de la performance environnementale des produits, en particulier de leur caractère biosourcé », disposition législative qui était d’application immédiate sans que ledit décret soit nécessaire…

 

À plus long terme, et pour clore cette liste à la Prévert, signalons que le règlement européen « e-form », établissant les formulaires types pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et qui a été publié au JOUE du 25 octobre dernier, n’entrera en vigueur qu’à partir du 14 novembre 2022, avec une période transitoire jusqu’au 25 octobre 2023.

 

Citia

Conseil en achat public

 

Le règlement européen établissant les formulaires types

Contrôle de légalité : une mise en cohérence intelligente !

20/12/2019

Contrôle de légalité : une mise en cohérence intelligente !

Par le passé, tous les deux ans, un décret alignait le seuil de présentation des marchés au contrôle de légalité (CL) au seuil européen pour les marchés du fournitures et services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales. Or, cette mise en cohérence avait été omise il y a deux ans et donc, du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019, les collectivités territoriales et leurs établissements publics devaient présenter au CL leurs marchés d’un montant égal ou supérieur à 209 000 € HT alors que le seuil européen était, lui, de 221 000 € HT.

 

À partir du 1er janvier 2020, il n’en sera plus de même car la mise en cohérence devient pérenne puisque définie génériquement à l’article D. 2131-5-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) : « Le seuil mentionné au 4o de l’article L. 2131-2, au 4o de l’article L. 3131-2 et au 3o de l’article L. 4141-2 est celui qui s’applique aux marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales selon l’une des procédures formalisées au sens de l’article L. 2124-1 du code de la commande publique. », renvoyant lui-même à l’avis constituant l’annexe 2 dudit code. Ce dernier vient justement d’être remplacé par un avis appliquant les nouveaux seuils européens à partir du 1er janvier 2020.

 

Le ministère en charge des collectivités s’est donc habilement déchargé sur la DAJ de Bercy.

 

Citia

Conseil en achat public

 

Le décret