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Remboursement de l’avance versée au sous-traitant : les précisions du Conseil d’État

24/06/2020

Remboursement de l’avance versée au sous-traitant : les précisions du Conseil d’État

En l’espèce, une commune a conclu un marché de conception-réalisation pour la construction d’un nouvel hôpital. Un sous-traitant a été déclaré pour un des lots de la partie travaux. Par acte spécial, l’acheteur a accepté ce dernier et a agréé ses conditions de paiements. Le sous-traitant a alors bénéficié d’une avance de 20% du montant des travaux sous-traités. 

 

Suite à la cession partielle des actifs du mandataire du groupement titulaire du marché, mis en redressement judiciaire, au profit d’une autre société, l’acheteur, ayant constaté « l’absence de reprise du chantier », a prononcé la résiliation du marché aux torts du nouveau titulaire et en a informé le sous-traitant. 

 

Dans la continuité, l’ordonnateur de l’acheteur a émis un titre de recettes par lequel le sous-traitant a été fait débiteur de la somme correspondant au montant de l’avance qui lui a été versée. Le sous-traitant a demandé au juge administratif d’annuler ce titre de recettes. Sa requête ayant été rejetée en première instance et en appel, ce dernier s’est pourvu en cassation.

 

Le Conseil d’État en profite pour rappeler que les avances accordées et versées au titulaire d’un marché « ont pour objet de lui fournir une trésorerie suffisante destinée à assurer le préfinancement de l’exécution des prestations qui lui ont été confiées ».

 

Le principe du versement des avances et des modalités de leur remboursement étaient prévus par les dispositions du code des marchés publics (CMP), en vigueur à la date de passation du marché concerné. Le Conseil d’État ne manque pas de rappeler que les articles du CMP concernés ont été repris en substance aux articles R. 2191-11 et suivants du code de la commande publique (CCP). 

 

Les dispositions évoquées supra « permettent au maître d’ouvrage d’imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde ». Elles « s’appliquent [également] aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct »

 

Ainsi, « lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées ».

 

En l’espèce, le Conseil d’État constate que, pour rendre sa décision, la cour administrative d’appel a jugé que l’acheteur « ne pouvait en l’espèce obtenir le remboursement de l’avance qu’il avait versée à la société sous-traitante par précompte sur les sommes dues au sous-traitant, sur le fondement [des dispositions du CMP y afférant], dès lors que [la] société [sous-traitante] n’avait pas exécuté, ne serait-ce que partiellement, les prestations qui lui avaient été confiées ». Selon la cour, pour émettre son titre de recettes, l’ordonnateur de l’acheteur aurait dû se fonder sur la théorie de l’enrichissement sans cause.

 

Le Conseil d’État censure ce raisonnement. C’est bel est bien sur le fondement des articles du CMP relatifs au versement et au remboursement des avances que le titre de recettes doit se fonder.  

 

L’arrêt de la cour est annulé pour erreur de droit et l’affaire lui est renvoyée.  


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L'arrêt

Covid-19 : de nouveaux aménagements des règles de la commande publique

21/06/2020

Covid-19 : de nouveaux aménagements des règles de la commande publique

L’article 38 de la loi précitée prévoit que, par dérogation à l'article L. 2195-4 du code de la commande publique, l'acheteur ne peut procéder à la résiliation unilatérale d'un marché public au motif que le titulaire est admis à la procédure de redressement judiciaire instituée à l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, si cette admission intervient avant le 10 juillet 2021 inclus.

 

L’ordonnance précitée introduit, quant à elle, trois assouplissements notables.

 

Jusqu’au 10 juillet 2021, les acheteurs et les autorités concédantes ne peuvent pas exclure de la procédure de passation d’un marché ou d’un contrat de concession une entreprise admise à l’une des procédures de redressement judiciaire précitées lorsque cette entreprise bénéficie d’un plan de redressement. Comme le précise le compte-rendu du conseil des ministres du 17 juin 2020, les entreprises concernées n’ont plus « à démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat ».

 

D’autre part, jusqu’à cette même date, le titulaire d’un marché global doit impérativement s’engager à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises (PME) ou à des artisans une part minimale de l’exécution du marché. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas. La part que l’opérateur économique s’engage à confier à des PME ou à des artisans doit figurer parmi les critères d’attribution du marché global.

 

Enfin, « l’ordonnance neutralise, dans l’appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics et concessions, la baisse du chiffre d’affaires pour les exercices comptables affectés par les conséquences de la crise sanitaire ». Ainsi, lorsque la capacité économique et financière des candidats est appréciée au regard du chiffre d’affaires, l’acheteur ou l’autorité concédante ne doit pas tenir compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 et ce jusqu’au 31 décembre 2023.

 

L’ordonnance est entrée en vigueur le 19 juin 2020.

 

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La loi


L’ordonnance

 

Le compte-rendu du conseil des ministres

Mise à jour de la fiche technique de la DAJ sur la remise d’échantillons, prototypes et maquettes

14/06/2020

Mise à jour de la fiche technique de la DAJ sur la remise d’échantillons, prototypes et maquettes

Conformément à l’article 3-I-10° de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, seuls les marchés de fournitures peuvent donner lieu à la remise d’échantillons au stade de la candidature et « dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats ».

 

Concernant les offres, tout marché peut donner lieu à une demande de remise d’échantillons, prototypes ou maquettes. Cette demande doit être « justifiée, liée et proportionnée compte tenu de l’objet du marché public ou de ses conditions d’exécution ». Le dossier de consultation doit définir précisément ce qui est attendu, prévoir les modalités de transmission et les modalités de conservation ou de restitution par l’acheteur public, ainsi que les modalités de prise en compte dans les critères d’attribution. La DAJ rappelle que, même si ces échantillons, prototypes ou maquettes ne peuvent être remis par voie électronique, les autres éléments constitutifs de l’offre doivent être transmis par voie dématérialisée et que la date limite de réception est identique.

 

Attention, pour tous les marchés, à l’exception des marchés de maitrise d’œuvre, de conception-réalisation ou globaux de performance, la remise d’échantillons, maquettes ou prototypes ne doit pas constituer un début d’exécution des prestations. En revanche, s’ils représentent un investissement significatif de la part des candidats, leur remise doit faire l’objet du versement d’une prime. Son montant, suffisant pour « amortir l’investissement financier » du candidat, ainsi que ses conditions de réduction ou de suppression doivent être indiqués dans le dossier de consultation. L’objectif de cette prime est bien de faire jouer au mieux la concurrence en ne dissuadant pas des opérateurs, notamment les plus petits, de présenter une offre : « L’absence de versement de primes pourrait avoir pour effet de restreindre l’accès aux marchés publics aux seuls candidats capables de supporter financièrement leur élaboration sans contrepartie ».

 

Concernant les marchés de maitrise d’œuvre, de conception-réalisation ou globaux de performance, la DAJ rappelle que, dans tous les cas, la remise de prestations s’analyse comme un investissement significatif et doit obligatoirement être indemnisé, quelle que soit la procédure de passation. En cas de concours de maitrise d’œuvre et si l’acheteur est soumis aux dispositions du code de la commande publique relatives à la maitrise d’ouvrage publique et à la maitrise d’œuvre privée (ex-loi MOP), le montant de la prime est au minimum égal à 80% du montant estimé des études à réaliser. Il en va de même pour les marchés de conception-réalisation, quelle que soit la procédure de passation, et les marchés publics globaux de performance.

 

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La fiche

Date butoir du 23 juillet 2020 : les précisions de la DAJ

07/06/2020

Date butoir du 23 juillet 2020 : les précisions de la DAJ

La DAJ précise que « cette nouvelle rédaction n’implique pas que toutes les mesures adoptées par l’ordonnance pour soutenir et accompagner les entreprises ne sont plus applicables après le 23 juillet 2020. En effet, sauf mention contraire, elles peuvent toujours être mises en œuvre après cette date si le contrat en cause a été conclu avant.

 

Ainsi, les entreprises dont le contrat a été conclu avant le 23 juillet 2020 pourront continuer à bénéficier après cette date notamment des reports de délais contractuels et de l’exonération des pénalités dès lors que les difficultés qu’elles rencontrent dans l’exécution du contrat sont directement liées à l’épidémie ou aux mesures prises pour contenir sa propagation. »

 

Ces précisions devraient répondre, au moins pour partie, aux inquiétudes exprimées par les cocontractants des acheteurs publics, notamment les professionnels du BTP.

 

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Le communiqué de la DAJ

La brève du 18 mai 2020

Dématérialisation : la DAJ met à jour ses guides

28/05/2020

Dématérialisation : la DAJ met à jour ses guides

Celle-ci intègre au total 2 nouvelles questions et en complète 11 autres. Elle prend notamment en compte le relèvement du seuil de 25 000 à 40 000 € HT et les circonstances exceptionnelles relatives à la crise sanitaire liée au Covid-19.

 

Pas de changement sur la forme générale des documents. Le choix d’une numérotation linéaire intégrant les nouvelles questions à leur place naturelle, et non en fin de document, a été maintenu. 

 

Pour faciliter la lecture, les ajouts et modifications apportés sont facilement identifiables grâce à des repères dans la table des matières, puis tout au long des guides, et à un tableau synthétique de ces évolutions en fin de guide.

 

L’une des nouvelles questions (A 36) traite de la dématérialisation ou non des marchés subséquents compris entre 25 et 40 000 € HT relevant d’un accord-cadre lancé avant le 31 décembre 2019. La réponse dépend des dispositions relatives à la dématérialisation des marchés subséquents prévues par les documents de la consultation de l’accord-cadre.

 

Une autre réponse (A 41) précise que les profils d’acheteurs peuvent mettre en place un « programme de test visant à protéger le profil d’acheteur notamment de robots de collecte de données (tels que captcha ou équivalent), dès lors que le test proposé peut être solutionné rapidement et simplement par un humain. ».

 

S’agissant des circonstances exceptionnelles relatives à la crise sanitaire liée au Covid-19, une réponse (A 37) intègre un ajout substantiel sur la conduite des négociations.

 

Ces guides ayant vocation à évoluer au gré des nouvelles questions qui se posent en matière de dématérialisation, la DAJ vous invite à transmettre toute suggestion et/ou question à l’adresse suivante : demat.daj@finances.gouv.fr.


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Le guide à l’attention des acheteurs

Le guide à l’attention des opérateurs économiques

Adaptation temporaire du code de la commande publique à l’épidémie de Covid-19 : prenez date !

17/05/2020

Adaptation temporaire du code de la commande publique à l’épidémie de Covid-19 : prenez date !

En effet, si la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 a prorogé l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020, ce n’est pas pour autant que les dispositions de l’ordonnance précitée s’appliqueront jusqu’au 10 septembre 2020. Car, l’article 4 de l’ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire modifie l’article 1er de l’ordonnance n°2020-319, arrêtant sa date d’application à la date du 23 juillet 2020. Seule la disposition relative aux avances continuera à s’appliquer jusqu’à deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 10 septembre 2020, afin de soutenir la trésorerie des entreprises et de favoriser la relance de l’économie.

 

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