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La principale disposition est la suppression du plafonnement des avances à 60% du montant TTC du marché (modification de l’article R. 2101-8 du code de la commande publique).

Le décret supprime également l’obligation (mais cela reste possible), pour les acheteurs, d’imposer aux titulaires de marchés publics de constituer une garantie à première demande pour bénéficier d’une avance de 30 % ou plus du montant du marché public (modification du même article R. 2101-8 du code de la commande publique).

Ensuite, le décret tire les conséquences du déplafonnement des avances, en aménageant les modalités de remboursement de l’avance (commencement et fin du remboursement) selon que celle-ci est inférieure ou égale ou bien supérieure à 30% du montant TTC du marché (modification des articles R. 2191-11, 12 et 14 du code de la commande publique).

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Le décret

Tirant les enseignements de la période récente, l’article 44 quinquies propose l’introduction d’un livre VII dans la deuxième partie du code de la commande publique, intitulé « Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles », permettant en cas de guerre, d’épidémie, de pandémie, de catastrophe naturelle ou de crise économique majeure de mettre en œuvre un dispositif similaire à celui adopté pendant l’état d’urgence sanitaire pour aménager les modalités de passation et d’exécution des marchés publics.

Afin de soutenir les opérateurs économiques, l’article 44 quater facilite l’accès des entreprises en redressement judiciaire aux marchés publics en proposant une nouvelle rédaction du 3° de l’article L. 2141-3 : « sont exclues de la procédure de passation les personnes : […] 3° admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger qui ne bénéficient pas d’un plan de redressement ou qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché public ».

L’article 44 quater introduit également une obligation d’engagement pour le titulaire d’un marché global à confier une part minimale de l’exécution du contrat à des artisans et PME (création d’un nouvel article L. 2171-8 du Code de la commande publique). Cette part minimale devra être établie selon des conditions prévues par voie règlementaire. De plus, l’acheteur devra tenir compte « de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans » parmi les critères d’attribution (création d’un nouvel article L. 2152-9 du code de la commande publique).

De même, et malgré l’opposition des associations anticorruption, l’article 46AB relève le seuil de dispense de publicité et mise en concurrence pour les marchés publics de travaux à 100 000 euros HT, et ce jusqu’au 31 décembre 2022.

Autre mesure qui a fait couler beaucoup d’encre, le 1° de l’article 44 quater modifie l’article L. 2122-1 du code de la commande publique par l’introduction du motif d’intérêt général au sein des hypothèses autorisant la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il ne s’agit pas cependant d’accorder aux acheteurs publics une liberté totale dans l’appréciation du caractère d’intérêt général : les dérogations aux principes de publicité et mise en concurrence restent définies par décret en Conseil d’État (partie règlementaire du code qui pourrait évoluer pour encadrer le recours à ce motif).

L’article 46bisAA modifie l’article L. 2113-14 du code de la commande publique en introduisant la possibilité de réserver des marchés à la fois aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE). Dans sa rédaction actuelle, l’article oblige en effet l’acheteur à faire un choix entre les deux types de structure lorsqu’il entend réserver un marché.

L’article 44 sexies prévoit que les contrats de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée avant le 1er avril 2016 (soit avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2015 et de son décret d’application pour ce qui concerne les marchés publics) « peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique. »

Enfin, les députés ont suivi le gouvernement qui a souhaité revenir sur la surtransposition de la Directive européenne de 2014 en matière de marchés de services juridiques. Ainsi, l’article 46-I-1° modifie l’article L. 2512-5-8° du code de la commande publique en introduisant les marchés de services juridiques de représentation légale et de consultation juridique en vue de la préparation d’une procédure juridictionnelle fournis par un avocat au sein des cas permettant de conclure des marchés de gré à gré.

Ce projet de loi, examiné en procédure accélérée par le Parlement, va maintenant être soumis à la Commission mixte paritaire, puis au vote des deux assemblées. 

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Le projet de loi adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 6 octobre 2020

Dans le cadre d’un marché de maitrise d’œuvre pour la réhabilitation de l’école primaire d’une commune, deux groupements évincés ont demandé au tribunal administratif l’annulation du marché. Le tribunal ayant rejeté leur demande, les requérants ont fait appel devant la Cour d’appel de Lyon. 
 
Les cinq critères utilisés par la commune étaient la valeur technique (30%), les références (20%), la composition (10%), les délais d’exécution (30%) et le prix (10%). Parmi les moyens soulevés par les deux groupements évincés, l’un portait sur l’absence de précision des sous-critères du critère générique et subjectif de la valeur technique. 

La Cour rejette ces moyens en s’appuyant sur le règlement de consultation : « l’offre à remettre par le concurrent était composée notamment d’un mémoire justificatif des dispositions que le candidat envisageait de prendre pour l’exécution du marché, dont une note méthodologique pour chaque étape de la mission. L’article 4 relatif au jugement des offres comportait entre parenthèses, après « valeur technique », la mention « note cadre méthodologique », ce qui suffisait pour permettre aux candidats de prendre la mesure de ce que recouvrait ce critère ». 

 
Ainsi, l'absence de sous-critères ne peut fonder un recours pour manquement à l'égalité de traitement entre les candidats lorsque pour le critère concerné, les éléments de son appréciation sont suffisamment explicités dans les documents de la consultation.  

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L’arrêt

La sous-traitance permet à un opérateur économique, titulaire d’un marché public, de déléguer à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat. Celle-ci se fait sous deux conditions : 

- D’une part, la sous-traitance ne peut s’exercer que sur une partie du contrat. La réglementation a laissé la possibilité d’interdire à l’acheteur le recours à la sous-traitance pour les tâches essentielles, identifiées dans le cahier des charges. Cette mesure pose néanmoins des difficultés : la notion est laissée à la libre appréciation des acheteurs et son utilisation est freinée par la peur du contentieux et d’une éventuelle restriction de la concurrence. 

- D’autre part, la sous-traitance ne peut être utilisée que pour des besoins spécifiques de l’acheteur public « conformément à ses spécifications techniques ». 

L’étude statistique sur la sous-traitance de 2016 à 2018 fait apparaitre une sous-déclaration de la sous-traitance via le recensement des achats. Cependant, il est intéressant de remarquer que la sous-traitance participe de manière active à l’intégration des PME dans la commande publique. En effet, sur cette période, environ 76% des actes de sous-traitance ont été réalisés par des PME (représentant 66,5% du montant total de la sous-traitance). Un quart des actes de sous-traitance est déclaré pendant la passation contre 75% au moment de l’exécution. Ce dernier ratio est plus important pour les marchés de travaux (82%). 

D’un point de vue qualitatif, l’étude révèle que le cadre juridique est globalement bien perçu par les acteurs : la loi de 1975 permet notamment une protection des entreprises sous-traitantes. En revanche, l’OEPC met en évidence des points de difficulté. La relation entre titulaire du marché public et entreprise sous-traitante est par nature asymétrique : l’étude pointe les mauvaises pratiques en découlant. Les entreprises sous-traitantes ont une forte pression à la baisse sur leurs prix (sensiblement moindres que les prix prévus au marché), des contraintes disproportionnées (pénalités, exigences sociales…) ou encore un risque de captation de la propriété intellectuelle. 

L’OEPC conclut son rapport avec une série de préconisations à l’intention des acheteurs publics et des opérateurs économiques s’articulant autour de trois idées centrales : un meilleur encadrement de la sous-traitance, la lutte contre la sous-traitance occulte et la problématique des prix. 

Pour les acheteurs : 
- Solliciter plus fréquemment le contrat de sous-traitance (ou sous-traité) passé entre le titulaire et son sous-traitant ; 
- Prévoir, après mise en demeure préalable, des pénalités en cas de sous-traitance non déclarée ;
- Faciliter les délégations de paiement au bénéfice du sous-traitant de rang 2 (sous-traitant du sous-traitant) ou plus ;
- Mieux équilibrer la pondération des critères (prix/qualité) en évitant d’aller au-delà de 60% pour le prix ; 
- Poursuivre la démarche d’amélioration des délais de paiement ;
- Promouvoir les groupements momentanés d’entreprises (cotraitance).

Pour les opérateurs économiques :
- Systématiser la contractualisation entre titulaires et sous-traitants ;
- Favoriser la transparence envers les sous-traitants et les acheteurs ;
- Faire bénéficier les sous-traitants des mêmes avantages financiers que le titulaire (avances, révision des prix…) ;
- Éviter les situations de dépendance économique des partenaires (abus sanctionné par le code du commerce) ; 
- Améliorer le formulaire DC4 à la demande des fédérations professionnelles.

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L’étude

L'instruction, publiée le 14 août 2020 et abrogeant celle du 6 octobre 2015, apporte des précisions sur les modalités d'application de l'arrêté du 16 février 2015. Ce dernier a permis une véritable simplification du paiement de la dépense publique pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et établissements publics de santé. En effet, si, auparavant, le paiement d'une dépense publique ne pouvait intervenir que sur décision de l'ordonnateur et après la réalisation du service fait par le prestataire, l'arrêté a simplifié la procédure en permettant deux aménagements possibles. 

 
Tout d'abord, certaines dépenses peuvent être payées sans ordonnancement ou sans ordonnancement préalable. Dans le premier cas, la dépense est exécutée à l'initiative du comptable et ne concerne que le remboursement des trop-perçus, sans incidence donc sur les comptes budgétaires. Dans le second cas, les dépenses peuvent être initiées par le comptable puis ordonnées a posteriori. Les dépenses concernées sont par exemple celles payées par l'intermédiaire d'une régie d'avance, les remboursements d'emprunt, les abonnements et consommation d'eau, d'électricité, etc. L'ordonnateur arrête la liste des dépenses concernées et la transmet au comptable public. 
 

L'arrêté concerne également les dépenses pouvant être payées avant service fait, sans préjudice des avances versées en application de dispositions légales ou réglementaires (avances prévues par le code de la commande publique, avances versées à un mandataire…). C'est une exception au principe du "paiement après service fait", permettant ainsi une meilleure conformité aux usages du commerce, notamment pour les achats via internet. Les dépenses concernées sont les abonnements à des revues et périodiques, les prestations de voyage, d'acquisitions de logiciel etc. 

Enfin l’instruction précise : 
- les pièces justificatives devant être portées à la connaissance du comptable ;
- les moyens de règlement possibles pour les achats réalisés sur Internet.

 
En résumé, l'arrêté du 16 février 2015 simplifie les règles liées aux dépenses publiques grâce à une meilleure souplesse dans la gestion de la fonction achat des collectivités territoriales et un alignement des pratiques d'achat public sur les usages du commerce. 

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L’instruction mise à jour 

Une communauté d’agglomération a conclu avec une même entreprise les trois lots d’un marché public de fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. L’exécution des prestations a débuté le 1er janvier 2015. Le 5 février 2015, la communauté d’agglomération a informé le titulaire de sa décision de résilier les trois lots à compter du 1er avril 2015 en raison d’une irrégularité entachant la procédure de passation.

Saisi par la société d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles assortie de conclusions indemnitaires, le tribunal administratif (TA) a constaté « qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions en reprise des relations contractuelles » puis condamné l’acheteur public à verser à cette société une somme de 172 560,73 € en réparation des préjudices subis, au titre de l’année 2015, du fait de la résiliation des trois lots.

En appel, la cour administrative d’appel a annulé le jugement du TA en tant qu’il a condamné l’acheteur à verser à la société une somme de 172 560,73 euros, supprimé un passage du premier mémoire en défense de cette société et rejeté le surplus des conclusions des parties. Le titulaire déchu a alors formé un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, qu’ « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ».

Il précise que, dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, « la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

Dans ce cas précis, « le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ». 

En outre, si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, sous réserve du partage de responsabilités découlant, le cas échéant, de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. 

La Haute juridiction précise que lorsqu’il est saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente « un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice ».

En l’espèce, l’irrégularité réside dans l’omission, dans les pièces du marché, de la mention « ou équivalent » imposée par la règlementation des marchés publics lorsque les spécifications techniques font mention « d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée » ou encore référence « à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ». Il s’avère que cette omission a eu pour effet de favoriser la candidature du titulaire déchu. La Cour d’appel s’est précisément fondée sur cela pour rendre sa décision.

Pour le Conseil d’État, la Cour d’appel n’a pas dénaturé les pièces du dossier en relevant cela. Toutefois, elle a commis une erreur de droit en en déduisant que cela suffisait pour justifier la résiliation du contrat. Selon lui, elle aurait dû, avant de prendre sa décision :
- rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles ;
- si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige ;
- et, dans l’affirmative, définir le montant de l’indemnité due à la société requérante.

Enfin, le Conseil d’État affirme que le fait que le marché litigieux soit un accord-cadre à bons de commande sans montant minimum ne s’oppose pas au versement d’indemnités. En effet, pour lui, il ne résulte d’aucune règle que « le titulaire d’un tel marché n’aurait, par principe, aucun droit à indemnité dans ce cas de résiliation du contrat ».

L’arrêt de la cour d’appel est partiellement annulé et l’affaire lui est envoyée.

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La décision