Les recours des contrats privés de la commande publique : le Conseil constitutionnel se prononce

Par un arrêt du 8 juillet 2020, la Cour de Cassation a demandé, via une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), au Conseil constitutionnel de vérifier la conformité aux droits et libertés, que la Constitution garantit, des articles 11 à 20 de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, ces articles 11 à 20 traitant du référé contractuel pouvant être exercés contre les contrats de droit privé relevant de la commande publique.

Comme pour les contrats administratifs, l’ordonnance précitée prévoit pour les contrats de droit privé relevant de la commande publique deux recours, le référé précontractuel avant la conclusion du contrat et le référé contractuel après sa conclusion. Ces recours sont portés devant la juridiction judiciaire et non devant le juge administratif.
En premier lieu, il est reproché « à ces dispositions de méconnaître le droit à un recours juridictionnel effectif », garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Ces dispositions limiteraient en effet « de manière excessive les manquements qui peuvent être invoqués, après la signature d’un contrat de droit privé de la commande publique, par les concurrents évincés afin d’en obtenir la nullité. Elle soutient que, de plus, aucune autre voie de recours ne serait ouverte »
Sur ce point, le Conseil constitutionnel ne partage pas l’avis des requérants quant à un éventuel manquement à l’article 16 de la DDHC de 1789 selon lequel : « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Le Conseil constitutionnel considère en effet qu’afin d’éviter une remise en cause trop fréquente des contrats après leur signature, la limitation du recours au référé contractuel aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence est justifiée : « le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur signature et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général. » 
Ensuite, et c’est plus discutable, le Conseil constitutionnel considère que « la circonstance que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne soit pas toujours obligé [en procédure adaptée] de communiquer la décision d’attribution du contrat aux candidats non retenus et d’observer, après cette communication, un délai avant de signer le contrat n’a ni pour objet ni nécessairement pour effet de priver les candidats évincés de la possibilité de former, dès le rejet de leur offre et jusqu’à la signature du contrat, un référé précontractuel. »
Enfin, le Conseil constitutionnel ajoute que « les dispositions contestées ne font pas obstacle à ce qu’un candidat irrégulièrement évincé exerce, parmi les voies de recours de droit commun, une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement dénoncé. » et il conclut que « les dispositions contestées ne portent pas d’atteinte disproportionnée à un recours juridictionnel effectif ». 
En second lieu, « la société requérante soutient que les candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique disposent, après la signature du contrat, d’une voie de recours supplémentaire reconnue par la jurisprudence administrative. Ces dispositions seraient donc contraires au principe d’égalité devant la loi », principe issu de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ».
Sur ce point, le Conseil constitutionnel constate que la jurisprudence du Conseil d’Etat a créé un troisième recours dit « Tarn-et-Garonne » pour les candidats évincés des contrats administratifs de la commande publique. Ce recours n’a toutefois pas d’égal dans la justice judiciaire. Or, pour le Conseil constitutionnel « les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d’un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique. Dès lors, la différence de traitement dénoncée, qui est en rapport avec l’objet de la loi, ne méconnaît pas en tout état de cause le principe d’égalité devant la loi ».
In fine, le Conseil constitutionnel considère que « les dispositions contestées, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution. » et décide que l’article 16 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique est conforme à la Constitution.

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La décision