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Transparence de l’appréciation de la valeur technique et sous-critères

08/10/2020

Transparence de l’appréciation de la valeur technique et sous-critères

Dans le cadre d’un marché de maitrise d’œuvre pour la réhabilitation de l’école primaire d’une commune, deux groupements évincés ont demandé au tribunal administratif l’annulation du marché. Le tribunal ayant rejeté leur demande, les requérants ont fait appel devant la Cour d’appel de Lyon. 
 
Les cinq critères utilisés par la commune étaient la valeur technique (30%), les références (20%), la composition (10%), les délais d’exécution (30%) et le prix (10%). Parmi les moyens soulevés par les deux groupements évincés, l’un portait sur l’absence de précision des sous-critères du critère générique et subjectif de la valeur technique. 

 

La Cour rejette ces moyens en s’appuyant sur le règlement de consultation : « l’offre à remettre par le concurrent était composée notamment d’un mémoire justificatif des dispositions que le candidat envisageait de prendre pour l’exécution du marché, dont une note méthodologique pour chaque étape de la mission. L’article 4 relatif au jugement des offres comportait entre parenthèses, après « valeur technique », la mention « note cadre méthodologique », ce qui suffisait pour permettre aux candidats de prendre la mesure de ce que recouvrait ce critère ». 

 
Ainsi, l'absence de sous-critères ne peut fonder un recours pour manquement à l'égalité de traitement entre les candidats lorsque pour le critère concerné, les éléments de son appréciation sont suffisamment explicités dans les documents de la consultation.  

 

Citia
Conseil en achat public

 

L’arrêt

Sous-traitance dans les marchés publics : l’OECP vous dit tout !

05/10/2020

Sous-traitance dans les marchés publics : l’OECP vous dit tout !

La sous-traitance permet à un opérateur économique, titulaire d’un marché public, de déléguer à une ou plusieurs entreprises tierces l’exécution d’une partie du contrat. Celle-ci se fait sous deux conditions : 


- D’une part, la sous-traitance ne peut s’exercer que sur une partie du contrat. La réglementation a laissé la possibilité d’interdire à l’acheteur le recours à la sous-traitance pour les tâches essentielles, identifiées dans le cahier des charges. Cette mesure pose néanmoins des difficultés : la notion est laissée à la libre appréciation des acheteurs et son utilisation est freinée par la peur du contentieux et d’une éventuelle restriction de la concurrence. 

 

- D’autre part, la sous-traitance ne peut être utilisée que pour des besoins spécifiques de l’acheteur public « conformément à ses spécifications techniques ». 

 

L’étude statistique sur la sous-traitance de 2016 à 2018 fait apparaitre une sous-déclaration de la sous-traitance via le recensement des achats. Cependant, il est intéressant de remarquer que la sous-traitance participe de manière active à l’intégration des PME dans la commande publique. En effet, sur cette période, environ 76% des actes de sous-traitance ont été réalisés par des PME (représentant 66,5% du montant total de la sous-traitance). Un quart des actes de sous-traitance est déclaré pendant la passation contre 75% au moment de l’exécution. Ce dernier ratio est plus important pour les marchés de travaux (82%). 

 

D’un point de vue qualitatif, l’étude révèle que le cadre juridique est globalement bien perçu par les acteurs : la loi de 1975 permet notamment une protection des entreprises sous-traitantes. En revanche, l’OEPC met en évidence des points de difficulté. La relation entre titulaire du marché public et entreprise sous-traitante est par nature asymétrique : l’étude pointe les mauvaises pratiques en découlant. Les entreprises sous-traitantes ont une forte pression à la baisse sur leurs prix (sensiblement moindres que les prix prévus au marché), des contraintes disproportionnées (pénalités, exigences sociales…) ou encore un risque de captation de la propriété intellectuelle. 

 

L’OEPC conclut son rapport avec une série de préconisations à l’intention des acheteurs publics et des opérateurs économiques s’articulant autour de trois idées centrales : un meilleur encadrement de la sous-traitance, la lutte contre la sous-traitance occulte et la problématique des prix. 


Pour les acheteurs : 
- Solliciter plus fréquemment le contrat de sous-traitance (ou sous-traité) passé entre le titulaire et son sous-traitant ; 
- Prévoir, après mise en demeure préalable, des pénalités en cas de sous-traitance non déclarée ;
- Faciliter les délégations de paiement au bénéfice du sous-traitant de rang 2 (sous-traitant du sous-traitant) ou plus ;
- Mieux équilibrer la pondération des critères (prix/qualité) en évitant d’aller au-delà de 60% pour le prix ; 
- Poursuivre la démarche d’amélioration des délais de paiement ;
- Promouvoir les groupements momentanés d’entreprises (cotraitance).


Pour les opérateurs économiques :
- Systématiser la contractualisation entre titulaires et sous-traitants ;
- Favoriser la transparence envers les sous-traitants et les acheteurs ;
- Faire bénéficier les sous-traitants des mêmes avantages financiers que le titulaire (avances, révision des prix…) ;
- Éviter les situations de dépendance économique des partenaires (abus sanctionné par le code du commerce) ; 
- Améliorer le formulaire DC4 à la demande des fédérations professionnelles.

 

Citia 
Conseil en achat public

 

L’étude

Dépenses payées sans ordonnancement ou avant service fait : mode d’emploi

17/09/2020

Dépenses payées sans ordonnancement ou avant service fait : mode d’emploi

L'instruction, publiée le 14 août 2020 et abrogeant celle du 6 octobre 2015, apporte des précisions sur les modalités d'application de l'arrêté du 16 février 2015. Ce dernier a permis une véritable simplification du paiement de la dépense publique pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et établissements publics de santé. En effet, si, auparavant, le paiement d'une dépense publique ne pouvait intervenir que sur décision de l'ordonnateur et après la réalisation du service fait par le prestataire, l'arrêté a simplifié la procédure en permettant deux aménagements possibles. 

 
Tout d'abord, certaines dépenses peuvent être payées sans ordonnancement ou sans ordonnancement préalable. Dans le premier cas, la dépense est exécutée à l'initiative du comptable et ne concerne que le remboursement des trop-perçus, sans incidence donc sur les comptes budgétaires. Dans le second cas, les dépenses peuvent être initiées par le comptable puis ordonnées a posteriori. Les dépenses concernées sont par exemple celles payées par l'intermédiaire d'une régie d'avance, les remboursements d'emprunt, les abonnements et consommation d'eau, d'électricité, etc. L'ordonnateur arrête la liste des dépenses concernées et la transmet au comptable public. 
 

L'arrêté concerne également les dépenses pouvant être payées avant service fait, sans préjudice des avances versées en application de dispositions légales ou réglementaires (avances prévues par le code de la commande publique, avances versées à un mandataire…). C'est une exception au principe du "paiement après service fait", permettant ainsi une meilleure conformité aux usages du commerce, notamment pour les achats via internet. Les dépenses concernées sont les abonnements à des revues et périodiques, les prestations de voyage, d'acquisitions de logiciel etc. 

 

Enfin l’instruction précise : 
- les pièces justificatives devant être portées à la connaissance du comptable ;
- les moyens de règlement possibles pour les achats réalisés sur Internet.

 
En résumé, l'arrêté du 16 février 2015 simplifie les règles liées aux dépenses publiques grâce à une meilleure souplesse dans la gestion de la fonction achat des collectivités territoriales et un alignement des pratiques d'achat public sur les usages du commerce. 

 

Citia 
Conseil en achat public

 

L’instruction mise à jour 

Résiliation pour motif d’intérêt général d’un marché dont la procédure de passation est irrégulière

06/09/2020

Résiliation pour motif d’intérêt général d’un marché dont la procédure de passation est irrégulière

Une communauté d’agglomération a conclu avec une même entreprise les trois lots d’un marché public de fourniture de points lumineux, supports et pièces détachées. L’exécution des prestations a débuté le 1er janvier 2015. Le 5 février 2015, la communauté d’agglomération a informé le titulaire de sa décision de résilier les trois lots à compter du 1er avril 2015 en raison d’une irrégularité entachant la procédure de passation.

 

Saisi par la société d’une demande tendant à la reprise des relations contractuelles assortie de conclusions indemnitaires, le tribunal administratif (TA) a constaté « qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur les conclusions en reprise des relations contractuelles » puis condamné l’acheteur public à verser à cette société une somme de 172 560,73 € en réparation des préjudices subis, au titre de l’année 2015, du fait de la résiliation des trois lots.

 

En appel, la cour administrative d’appel a annulé le jugement du TA en tant qu’il a condamné l’acheteur à verser à la société une somme de 172 560,73 euros, supprimé un passage du premier mémoire en défense de cette société et rejeté le surplus des conclusions des parties. Le titulaire déchu a alors formé un pourvoi en cassation.

 

Le Conseil d’État rappelle, dans un premier temps, qu’ « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ».

 

Il précise que, dans le cas particulier d’un contrat entaché d’une irrégularité d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, « la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

 

Dans ce cas précis, « le cocontractant peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, pour la période postérieure à la date d’effet de la résiliation, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s’était engagé ». 

 

En outre, si l’irrégularité du contrat résulte d’une faute de l’administration, le cocontractant peut, sous réserve du partage de responsabilités découlant, le cas échéant, de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l’administration. 

 

La Haute juridiction précise que lorsqu’il est saisi d’une demande d’indemnité sur ce second fondement, il appartient au juge d’apprécier si le préjudice allégué présente « un caractère certain et s’il existe un lien de causalité direct entre la faute de l’administration et le préjudice ».

 

En l’espèce, l’irrégularité réside dans l’omission, dans les pièces du marché, de la mention « ou équivalent » imposée par la règlementation des marchés publics lorsque les spécifications techniques font mention « d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée » ou encore référence « à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits ». Il s’avère que cette omission a eu pour effet de favoriser la candidature du titulaire déchu. La Cour d’appel s’est précisément fondée sur cela pour rendre sa décision.

 

Pour le Conseil d’État, la Cour d’appel n’a pas dénaturé les pièces du dossier en relevant cela. Toutefois, elle a commis une erreur de droit en en déduisant que cela suffisait pour justifier la résiliation du contrat. Selon lui, elle aurait dû, avant de prendre sa décision :
- rechercher si cette irrégularité pouvait être invoquée par la personne publique au regard de l’exigence de loyauté des relations contractuelles ;
- si elle était d’une gravité telle que, s’il avait été saisi, le juge du contrat aurait pu prononcer l’annulation ou la résiliation du marché en litige ;
- et, dans l’affirmative, définir le montant de l’indemnité due à la société requérante.

 

Enfin, le Conseil d’État affirme que le fait que le marché litigieux soit un accord-cadre à bons de commande sans montant minimum ne s’oppose pas au versement d’indemnités. En effet, pour lui, il ne résulte d’aucune règle que « le titulaire d’un tel marché n’aurait, par principe, aucun droit à indemnité dans ce cas de résiliation du contrat ».

 

L’arrêt de la cour d’appel est partiellement annulé et l’affaire lui est envoyée.

 

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Conseil en achat public

 

La décision

Régularité d’une procédure de passation conduite par une personne publique non encore compétente

09/08/2020

Régularité d’une procédure de passation conduite par une personne publique non encore compétente

Jusqu’au 31 décembre 2019, une commune bénéficiait de la concession de plusieurs plages naturelles situées sur son territoire. Dès le début de l’année 2018, la métropole dont elle est membre a décidé de faire jouer le droit de priorité dont elle bénéficie en vertu de l’article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) afin de se voir attribuer la future concession des plages susmentionnées, pour la période du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2031. Dans cette perspective, la métropole a lancé, en octobre 2018, une procédure de passation d’une délégation de service public (DSP) balnéaire divisée en 14 lots d’exploitation de plage. Trois candidats évincés de trois lots différents ont, chacun de leur côté, saisi le juge du référé précontractuel afin de faire annuler la procédure de passation des 3 lots concernés.

 

Par trois ordonnances, le juge des référés a fait droit à ces demandes. Il s’est fondé sur le fait que « cette procédure, y compris le choix de l’entreprise attributaire, avait été conduite par la métropole […], alors que le contrat par lequel l’État était susceptible de lui attribuer la concession des plages naturelles de [la ville], dont l’attributaire était jusque-là la ville […], n’était pas encore signé et que l’enquête publique préalable n’était pas terminée ». 

 

Il en a déduit que « la métropole n’était pas compétente pour conclure le contrat quand elle a lancé la procédure de passation ni pendant qu’elle la conduite et qu’il en résultait nécessairement que la commission de délégation de service public de la métropole n’avait pu procéder régulièrement à l’analyse des offres, qui aurait dû être effectuée par la commission de la ville […], et que la procédure de passation avait nécessairement été conduite par une autorité qui n’était pas habilitée à cette fin ». La métropole a alors formé un pourvoi en cassation. 

 

Après avoir rappelé les termes de l’article L 551-1 du code de justice administrative (CJA) relatif au référé précontractuel, le Conseil d’État précise qu’il incombe au juge, lorsqu’il est saisi d’un tel recours, « d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit ». Mais, « il ne lui appartient pas de contrôler si, au regard de l’objet du contrat dont la passation est engagée, la personne publique est, à la date où elle signe le contrat, compétente à cette fin ».

 

Le Conseil d’État précise également que « le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n’est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s’agissant d’une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l’appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n’est pas habilitée à cette fin ».

 

En effet, « lorsqu’une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l’exécution d’un contrat de la commande publique, notamment parce qu’elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu’une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu’elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu’elle n’est pas encore compétente à cette date pour le conclure ». Tel est le cas, notamment, « lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d’un service public ». Il appartient seulement à la personne publique « de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu’après qu’elle sera devenue compétente à cette fin ». 

 

Enfin, rappelons qu’une « personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l’absence de vice propre, entachée d’irrégularité ».

 

Ainsi, en statuant comme il l’a fait, le juge des référés a commis une erreur de droit. D’autant qu’aucun vice n’a été relevé et que la métropole avait expressément fait savoir que le contrat ne serait signé qu’après l’attribution de cette concession. 

 

Les ordonnances du juge des référés sont annulées. 

 

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Conseil en achat public

 

L'arrêt

Mise à jour du modèle de certificat de cessibilité

02/08/2020

Mise à jour du modèle de certificat de cessibilité

Cet arrêté, qui constitue l’annexe 14 du code de la commande publique, abroge et remplace l’arrêté du 22 mars 2019 relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics, à compter du 1er octobre 2020.

 

Il ne s’agit pas de l’arrêté relatif au certificat de cessibilité dématérialisé rendant possible la dématérialisation sécurisée de ce certificat, attendu depuis plusieurs mois. Cette mise à jour ne porte que sur des points de détail :


- Rubrique 2. Identification du créancier : ajout des coordonnées bancaires du créancier (IBAN) ;
- Rubrique 4. Renseignements complémentaires affectant le marché et/ou la créance : ajout de la possibilité de simplement renvoyer aux documents du marché ;
- Ajout d’une rubrique 5. Informations supplémentaires en cas de groupement : désignation des membres du groupement et du mandataire.

 

Citia 
Conseil en achat public


L’arrêté