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Une commune, par un contrat conclu le 20 août 2020, a concédé l’exploitation de sa salle de spectacles pour une durée de cinq ans. Le titulaire sortant, évincé, a saisi le tribunal administratif d’un recours au fond contestant la validité du contrat assorti d’un référé-suspension, en application de l’article L.521-1 du code de la justice administrative. 

Par une ordonnance du 5 octobre 2020, le juge des référés du tribunal administratif, accueillant la requête, a suspendu l’exécution de ce contrat. La commune et le nouveau titulaire se pourvoient donc en cassation.

Le Conseil d’État rappelle qu’aux termes du premier alinéa de l’article L.521-1 du code de la justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

La haute juridiction   énonce ainsi que le tribunal administratif saisi sur ce fondement, en contestation de la validité d’un contrat, peut y faire droit lorsque les conditions suivantes sont réunies :

• L’existence d’un doute sérieux quant à la légalité du contrat ;
• L’urgence résultant d’une atteinte suffisamment grave et immédiate portée par son exécution à la situation ou aux intérêts du requérant. 

Dans le cas d’espèce, le Conseil d’état estime que « la seule circonstance que la société évincée n'avait qu'une chance de se voir attribuer le contrat ne faisait pas, par elle-même, obstacle à ce que l'attribution de celui-ci à une autre société fût regardée comme portant une atteinte grave et immédiate à ses intérêts ».

Aussi, le titulaire sortant, réalisant l’intégralité de son chiffre d’affaires par ce contrat, la Cour relève que l’atteinte grave et immédiate à ses intérêts est manifestement caractérisée. De plus, son avenir à court terme était fragilisé par la perte de ce contrat, caractérisant ainsi l’urgence de sa demande d’annulation du contrat.

Le Conseil d’État estime que la commune a manqué à ses obligations de transparence et de mise en concurrence et fait naître un doute sérieux quant à la validité du contrat en accordant « une part prépondérante, parmi les éléments d'appréciation des offres au regard du critère relatif aux "conditions économiques et financières", à l'estimation du montant du chiffre d'affaires pendant toute la durée de la délégation et que cet élément d'appréciation reposait sur les seules déclarations des candidats, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d'en contrôler l'exactitude ».

Le Conseil d’État relève également que l’imprécision des informations fournies quant au régime fiscal applicable à la subvention de la commune a créé une rupture d’égalité entre les candidats, dans la mesure où cette information permettait d’apprécier la rentabilité de chaque offre.

Le Conseil d’État a estimé qu’aucun motif d’intérêt général ne s’opposait à la prononciation d’une suspension du contrat litigieux.

Les conditions de suspension de l’exécution d’un contrat en cours d’exécution ayant été remplies dans le cas d’espèce, Le Conseil d’État rejette le pourvoi de la commune et du nouveau titulaire du contrat.

 
Citia,
Conseil en achat public.

L’arrêt 

Pris en application de l’article 58 de la loi dite « Économie circulaire », le décret a pour objectif d’accroître la part des biens issus du réemploi ou de la réutilisation dans les achats de l’État et des collectivités territoriales et, ainsi, de renforcer le principe selon lequel  la commande publique tient compte de la performance environnementale des produits.

Le décret fixe en annexe une liste de 17 catégories de produits et fournitures pour lesquels l’acheteur sera tenu d’intégrer une part minimale de biens issus du réemploi, de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées. Cette liste détaille les proportions minimales à respecter, au total et pour le réemploi et la réutilisation, en pourcentage du montant total annuel de la dépense consacrée à l’achat de ces produits et fournitures. Sont ainsi concernés, par exemples, les articles textiles, les matériels de bureau et les matériels informatiques, les mobiliers et fournitures de bureau, les jeux et jouets, les imprimés et articles de papeterie mais aussi le mobilier urbain, les bâtiments préfabriqués.

Par exemple, pour les « Machines, matériel et fourniture informatique et de bureau, excepté les meubles et logiciels », l’annexe du décret prévoit que 20% du montant annuel des achats doit être issu du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées dont 20% issus du réemploi ou de la réutilisation. Ce qui semble donc signifier que 20% du montant annuel de ces achats doivent être des matériels reconditionnés ou d’occasion.

Ces proportions sont à respecter par année civile à partir de l’année 2022. En 2021, ne seront pas pris en compte les marchés publics de fournitures lancés avant le 10 mars 2021.

Afin d’analyser l’effectivité d’application du décret, ces achats feront l’objet d’un recensement sur la base de déclaration annuelle des différents acheteurs auprès de l'Observatoire économique de la commande publique, selon des modalités à fixer par arrêté.

Les ministres chargés de l'environnement et de l'économie établiront le bilan de la mise en œuvre des dispositions du présent décret au regard de leur impact sur l'environnement, sur l'évolution des pratiques des acheteurs et des fournisseurs en matière de commande publique et sur la situation économique des différentes filières productrices des biens concernés, au plus tard au 31 décembre 2022.

Citia,
Conseil en achat public.

Le décret

Ce guide a été élaboré par une équipe pluridisciplinaire composée d’acteurs issus de la fonction publique de l’État et de la fonction publique hospitalière. Il invite les acheteurs à inscrire les variantes dans une stratégie déterminée en amont de la procédure, avec l’ensemble des acteurs de l’achat, tout en fixant un cadre méthodologique facilitant et sécurisant le recours aux variantes.

Le guide est composé de 5 chapitres.

Le premier chapitre traite de la définition de la variante, de son régime juridique ainsi que de la portée des modification entraînée par celle-ci.

Le deuxième chapitre est axé sur l’intégration de la variante dans un projet d’achat.

Le troisième chapitre porte sur l’encadrement des variantes dans les documents de la consultation. Cet encadrement passe par la détermination d’exigences minimales ainsi que la fixation des modalités particulières de présentation de ces variantes.

Le quatrième chapitre est relatif à l’examen des offres variantes. Celui-ci doit fait l’objet d’une préparation en amont de la réception des offres.

Le cinquième chapitre enfin a trait au pilotage de l’exécution de l’exécution du marché et des enjeux de communication qui en découlent.

Le guide est complété par deux outils  : la matrice décisionnelle et un outil de dialogue entre les acteurs de l’achat.

Il contient également deux check-lists portant, d’une part, sur les informations à faire figurer dans les documents de la consultation et, d’autre part, sur l’organisation de l’examen des offres variantes.

Citia,
Conseil en Achat public

Le guide

Cette décision, présentée dans un communiqué du 4 mars 2021, fait suite à une enquête réalisée par la DGCCRF dans le secteur de la gestion technique des bâtiments et à un refus de transaction de la part de la société Santerne. Ce refus a entraîné la saisine de l’Autorité en application de l’article L464-9 du code de commerce.

L’enquête de la DGCCRF révèle des échanges d’informations entre Santerne et une autre entreprise, NEU, dans le cadre d’un marché de gestion technique des bâtiment. 
Il est ainsi fait grief à Santerne « en tant qu’auteur des pratiques, et aux sociétés Vinci énergies France, Vinci énergies et Vinci en tant que sociétés mères, d’avoir échangé avec Neu avant le 28 mai 2014, date de réception des offres par le maître d’ouvrage, des informations sensibles sur leurs offres en vue de la passation du marché de maintenance et de transformation des installations de gestion technique des bâtiments de Lille métropole communauté urbaine 2014-2018. ».

La décision, très étayée, porte sur des pratiques prohibées par l’article L420-1 du code de commerce. Celles-ci ont pour effet et objet de limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises. Ainsi, cela a eu pour conséquence de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence au détriment de la communauté urbaine de Lille.

L’autorité de la concurrence a notamment tenu compte des éléments suivants pour déterminer sa sanction :

• Le refus d’une transaction proposée à Santerne suite à l’enquête de la DGCCRF et le dommage à l’économie générée par la pratique incriminée ;
• La réitération des pratiques anticoncurrentielles, Vinci ayant été déjà condamné par le passé, et les ressources importantes dont dispose le groupe.

La sanction prononcée est la hauteur de la gravité des faits : une amende de 435 000 € à l’encontre de Santerne et du groupe Vinci. 

Citia,
Conseil en Achat public

Le communiqué

La décision
 

Mis en place par l’arrêté du 18 mai 1951, le 1% artistique est l’obligation légale de décoration des constructions publiques s’imposant à l’État et aux Collectivités territoriales . La procédure du 1% artistique est organisée par le décret n°2002-677 du 29 avril 2002 modifiée et par le code de la commande publique notamment ses articles L. 2172-2 et R. 2172-7 à R. 2172-19.

Le guide publié par le CNAP se veut donc un manuel de sensibilisation aux bonnes pratiques de la commande publique artistique avec des objectifs clairs, à savoir :

-    Établir des relations de confiance entre les tous les intervenants ;
-    Encourager et faciliter la réalisation d’œuvres de qualité ;
-    Veiller à la bonne intégration des œuvres auprès des publics et à leur devenir patrimonial ;
-    Faciliter l’application systématique du 1% artistique prévu par la loi ;
-    Favoriser les conditions de juste rémunération des artistes.

Ce guide de 43 pages divisé en sept points porte sur les enjeux de la commande publique artistique, les modes d’emploi, d’une part, du 1% artistique et, d’autre part, de la commande publique artistique, les interlocuteurs au sein du ministère de la culture, la valorisation des œuvres, la bonne conservation dans le temps des œuvres, les ressources documentaires et la valorisation des œuvres. Il apparaît comme un excellent d’outil de compréhension et d’application de la démarche artistique dans la commande publique. 

Il rappelle d’emblée les enjeux de la commande publique artistique tout en reprenant de façon détaillée les étapes successives des processus de 1 % et de commande publique. Ainsi, il aborde les différents modes de formulation de la demande, en passant par la rédaction du programme, jusqu’à la phase finale d’identification et de choix de l’un des artistes.
Afin de mieux comprendre les enjeux, les réussites et les difficultés rencontrées dans la mise en œuvre des projets, le guide comprend des entretiens réalisés avec les professionnels du secteur de l’art.  

Citia,
Conseil en Achat public

Le guide

Un centre communal d’action sociale (CCAS) a lancé une procédure adaptée relative à la réservation, pendant quatre ans maximum, de vingt places en crèche pour l’accueil collectif d’enfants âgés de dix semaines à six ans. Un candidat évincé a saisi le juge pour obtenir, d’une part, l’annulation du marché et, d’autre part, la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière.
Le juge de première instance a accueilli la requête en prononçant la résiliation du marché mais en rejetant la demande indemnitaire du candidat évincé. En appel, le juge a rejeté les différentes requêtes du candidat évincé. Ce dernier se pourvoit donc en cassation.

Le Conseil d’État énonce d’entrée de jeu l’importance de la transmission des informations appropriées aux candidats afin d’assurer le respect des principes de la commande publique. Ainsi, il rappelle que : « pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ». 
Il rappelle également la liberté dont dispose l’acheteur dans la méthode de notation des offres tout en la nuançant. Ainsi, « une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ».

En l’espèce, il a été jugé que les éléments d’appréciation « financiers » incriminés n’étaient pas sans lien avec les sous-critères d’appréciation de la valeur technique de l’offre. Notamment « Le montant du budget consacré à l'alimentation des enfants par les candidats à un marché portant sur la réservation de places en crèche […] n'est pas sans lien avec le sous-critère de la qualité du projet d'établissement du critère de la valeur technique des offres. La circonstance que le montant du budget consacré à l'alimentation puisse également servir à l'appréciation du critère financier tiré du " prix unitaire à la place " de crèche ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse également être pris en compte pour apprécier la valeur technique des offres dès lors que le prix des repas n'est que l'un des éléments déterminant tant le budget consacré à l'alimentation que le prix unitaire à la place de crèche. ». De même, « la masse salariale brute des candidats qui est un élément qui permet d'apprécier, parmi d'autres, les moyens humains qu'ils proposent de mettre en œuvre et la qualité de leur projet d'établissement, n'est pas dépourvu de tout lien avec le critère de la valeur technique des offres. ».
L’arrêt de la Cour d’appel est confirmé.

Même si l’acheteur dispose de la liberté du choix dans la méthode de notation des offres, il n’en demeure pas moins que les éléments d’appréciation doivent être en lien avec les critères de sélection énoncés lors de la consultation.

Citia,
Conseil en Achat Public

L'arrêt