Un candidat ayant présenté une offre irrégulière peut introduire un référé précontractuel

Dans une décision en date du 27 mai 2020, le Conseil d’État a classiquement rappelé que l’acheteur public doit suspendre la signature d’un marché en cas de référé précontractuel et que le juge doit sanctionner le non-respect de cette obligation. Mais, à rebours de la jurisprudence antérieure, il précise également que le fait que le candidat évincé ait lui-même présenté une offre irrégulière « ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige », alors même que l’on ne peut pas considérer que le candidat évincé ait été lésé.

En l’espèce, une collectivité territoriale a lancé en août 2019 une procédure de consultation pour un accord-cadre de prestations de nettoyage, comportant neuf lots. Une société candidate, informée qu’elle était retenue sur le lot 8 mais que son offre était rejetée pour tous les autres lots, a demandé au juge des référés l’annulation de la procédure pour tous les lots qui ne lui ont pas été attribués. Le juge du tribunal administratif ayant décidé qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur sa demande puis ayant rejeté ses conclusions, le candidat évincé se pourvoit en cassation.

Le Conseil d’État relève que le juge a des référés a commis plusieurs erreurs de droit.

Premièrement, le pouvoir adjudicateur a signé le marché après avoir été informé de l’introduction du référé précontractuel. Le juge des référés aurait donc dû prononcer une des sanctions prévues par l’article L551-20 du code de justice administrative.

Deuxièmement, concernant le lot n°7, le juge des référés a considéré que les justifications apportées par l’attributaire du marché concernant ses prix ne permettaient pas au pouvoir adjudicateur de ne pas considérer son offre anormalement basse et que cette dernière aurait dû être rejetée. Or, il a estimé que puisque la société requérante n’a pas apporté, dans le délai imparti, de réponse aux demandes de justification de ses prix, son offre était irrégulière et donc qu’elle ne pouvait se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire. Pour le Conseil d’état, « en statuant ainsi, le juge des référés s'est fondé sur un moyen inopérant », il aurait dû prononcer l’annulation de la procédure de passation pour ce lot.

Sur ce deuxième point, cette évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat prend en compte la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 5 septembre 2019, Lombardi, aff. C-333/18). Comme le précise le rapporteur public dans ses conclusions, il s’agit de « garantir l'effet potentiellement utile du recours qui est à la fois d'éviter que le contrat soit attribué à une offre irrégulière et de donner une chance aux candidats évincés de présenter de nouvelles offres régulières dans le cadre d'une nouvelle procédure régulière, rétablissant ainsi les conditions d'une égale concurrence ».

Le marché conclu pour le lot n°7 est annulé et la collectivité se voit infliger une pénalité de 10 000 euros à verser au Trésor Public.

Citia
Conseil en achat public

La décision 

Les conclusions du rapporteur public