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Le caractère fautif du MOE dans la surveillance des travaux suffit à engager sa responsabilité

27/11/2018

Le caractère fautif du MOE dans la surveillance des travaux suffit à engager sa responsabilité

Dans le cadre de l’extension du quai d’avitaillement d’un de ses ports, une commune a confié en 1992 une mission de maîtrise d’œuvre à la direction départementale de l’équipement. Après conclusion d’un marché public, les travaux ont été réceptionnés sans réserve la même année. Des désordres étant intervenus en 2001, la commune a saisi le tribunal administratif tendant à la condamnation solidaire de l’État et du titulaire du marché de travaux au titre de la garantie décennale.

 

Déboutée en première instance, la commune a obtenu gain de cause devant la cour administrative d’appel (CAA), après que celle-ci ait ordonné une expertise. L’État et le titulaire du marché de travaux se voient condamner à indemniser la commune et à verser une indemnité pour les frais d’expertise (articles 1 et 2 de l’arrêt de la CAA). En complément (article 3 de l’arrêt), l’État est condamné à garantir le titulaire du marché de travaux à hauteur de 25% de ces sommes.

 

Le titulaire du marché de travaux se pourvoit alors en cassation, ainsi que l’État, en pourvoi provoqué, en ce qu’il est condamné solidairement à indemniser la commune.

 

Pour le Conseil d’État, pour justifier la condamnation de l’État à ne garantir le titulaire du marché de travaux qu’à hauteur de 25%, la CAA a estimé que « l'insuffisance de la surveillance exercée par le maître d'œuvre sur les travaux réalisés par [le titulaire du marché de travaux] relatifs à l'assise du quai n'était pas constitutive d'une faute caractérisée d'une gravité suffisante de nature à engager la responsabilité de l'État ». Ainsi, la Cour aurait subordonné l’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre « à l’existence d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante », alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher « si le comportement du maître d’œuvre présentait un caractère fautif eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs ». Partant, les juges de cassation affirment l’erreur de droit de la CAA.

 

Ils accueillent le pourvoi du titulaire du marché de travaux contre l’arrêt de la cour administrative d’appel, « en tant seulement qu'il a statué, par son article 3, sur ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre l'État ».

 

L'article 3 de l'arrêt est annulé et l'affaire est renvoyée dans cette mesure à la CAA.

 

Le pourvoi est rejeté.

 

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L'arrêt

Une offre inférieure à l’estimation de l’acheteur n’est pas forcément anormalement basse

18/11/2018

Une offre inférieure à l’estimation de l’acheteur n’est pas forcément anormalement basse

Un conseil départemental a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre en vue de la restructuration d’un collège. Un candidat évincé, classé en deuxième position, a demandé au tribunal administratif l’annulation du marché conclu avec le groupement attributaire. Sa requête ayant été accueillie, de même que celle lui accordant une indemnité au regard du préjudice subi, le département a interjeté appel.

 

La cour administrative d’appel (CAA) relève que « le règlement de la consultation prévoyait que pour la mise en œuvre du critère prix, évalué sur 40 points, le montant de l'offre du candidat serait comparé à la moyenne des offres reçues régulières ».

 

Se fondant sur l’article 55 du (CMP) alors en vigueur, la Cour rappelle que « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies », et explique que l’acheteur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit « solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé », qu’importe la procédure utilisée. De là, au regard des réponses apportées par le candidat, l’acheteur doit rejeter l’offre « si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi à compromettre la bonne exécution du marché ». Au risque, dans le cas contraire, de « porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public ».

 

La CAA ajoute que « le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ».

 

Or, en l’espèce, les juges du fond relèvent qu’il résulte de l’instruction que le groupement attributaire du marché a présenté « une offre financière, pour la durée du marché, de 431 900 euros HT, qui n'était pas la moins disante de tous les candidats, et était inférieure de 10,81 % à la moyenne des offres reçues et régulières qui s'élevait à 484 266,36 euros HT et de 18 % par rapport à celle du groupement dont [le requérant] était le mandataire d'un montant de 530 814,50 euros, qui s'est trouvée en deuxième position dans le classement final ».

 

Ils indiquent que si « le montant des honoraires proposés par le groupement attributaire était de 8,20% plus bas que celui estimé à titre prévisionnel » par l’acheteur, l’écart de prix « n’est pas significatif ». Pas plus qu’il « ne peut suffire à établir l'existence d'une offre anormalement basse » justifiant la mise en œuvre de la procédure de l’article 55 du CMP précité.

 

Par ailleurs, la CAA rejette la circonstance que « trois des sept sociétés qui composaient le groupement attributaire étaient également membres de celui dont [le requérant] était mandataire, constitué de six sociétés, ainsi que le permettait le règlement de la consultation » puisse caractériser « l’existence ou même l’apparence » d’une offre anormalement basse et que, partant, l’acheteur n’aurait pas dû nécessairement « solliciter auprès [de l’attributaire] toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix global qu'il avait proposé ».

 

Enfin, aucun élément n’a établi « que les prestations ne pouvaient pas être exécutées aux prix prévus par le marché alors même que certains éléments de mission étaient évalués à un prix nettement inférieur à celui proposé par le concurrent évincé. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé eu égard à la composition des groupements en concurrence aurait été manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, justifiant la mise en œuvre de la procédure de l'article 55 du code des marchés publics   ».

 

Le jugement de 1ère instance est annulé.


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Conseil en achat public

 

L'arrêt

Non au montant des pénalités comme sous-critère

14/11/2018

Non au montant des pénalités comme sous-critère

Pour rappel, la cour administrative d’appel de Versailles a, dans un arrêt en date du 22 juin 2017,  jugé que la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux, proposée par les candidats, pouvait constituer un sous-critère technique de jugement des offres.

 

L’affaire a été portée devant le Conseil d’État.

 

Le Conseil d’État rappelle que le règlement de consultation du marché indiquait que les offres des candidats seraient classées suivant deux critères : le critère du prix, à hauteur de 40 %, et le critère de la valeur technique, à hauteur de 60 %.

 

Le critère de la valeur technique était décomposé en quatre sous-critères : la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning, la prise en compte de la sécurité, la pertinence des procédés mis en œuvre et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement, cette dernière devant faire l’objet d’une proposition de chaque candidat.

 

Pour ce dernier sous-critère, le règlement de consultation précisait que la note la plus élevée serait attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.

 

Pour la Haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations « n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux » et « ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ».

 

De plus, le Conseil d’État met en avant le fait que, d’une part, l’acheteur n’est pas tenu de faire application des pénalités de retard et que, d’autre part, en cas de contentieux, le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté.

 

Compte tenu de tous ces éléments, le Conseil d’État invalide la pratique consistant à faire du montant des pénalités un sous-critère de jugement des offres.

 

L’arrêt de la cour administrative d’appel est annulé pour erreur de droit.


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L'arrêt

Impact du RGPD sur le droit de la commande publique : la DAJ vous dit tout !

13/11/2018

Impact du RGPD sur le droit de la commande publique : la DAJ vous dit tout !

Cette fiche est l’occasion pour la DAJ de clarifier la terminologie du Règlement Général sur la Protection des Données -RGPD- (notions de « responsable de traitement », « sous-traitant », « sous-traitant du sous-traitant », …) en la traduisant « en vocable marchés publics ».


La DAJ précise que tous les marchés publics comportant des traitements de données à caractère personnel dont la procédure a été lancée depuis le 25 mai 2018 doivent comporter des clauses relatives aux traitements de données à caractère personnel.


Pour ce qui est des marchés publics conclus avant le 25 mai 2018, « en application des dispositions de l’article 5.2.2 des CCAG (cahier des clauses administratives générales), les marchés publics donnant lieu à des traitements de données à caractère personnel doivent donner lieu à la passation d’un avenant, pour autant que l’acheteur ait visé un CCAG dans les pièces contractuelles ».


En effet, l’article 5.2.2 de tous les CCAG stipule « en cas d'évolution de la législation sur la protection des données à caractère personnel en cours d'exécution du marché, les modifications éventuelles demandées par le représentant du pouvoir adjudicateur, afin de se conformer aux règles nouvelles, donnent lieu à la signature, par les parties au marché, d'un avenant ».


La DAJ précise que l’article 5.2.3 des différents CCAG, qui oblige l’acheteur à effectuer les déclarations et obtenir les autorisations nécessaires à l’exécution des prestations prévues par les documents particuliers su marché, est « devenu caduc puisqu’il fait référence aux « déclarations et autorisations administratives » qui ont été, pour la plupart d’entre elles, supprimées par le RGPD au profit d’une logique de responsabilisation de l’ensemble des acteurs intervenant dans la chaine d’un traitement de données à caractère personnel ».


Pour les marchés publics ne faisant pas référence à un CCAG, « les dispositions issues du RGPD étant d’application immédiate (depuis le 25 mai dernier) aux contrats en cours d’exécution [NDLR. Mesure d’ordre public d’application immédiate], il est vivement recommandé de conclure des avenants afin de prendre en considération la nouvelle règlementation européenne ».


S’agissant du contenu de la clause à insérer dans chaque marché public concerné, la DAJ renvoie au clausier type élaboré par la CNIL.

 

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Conseil en achat public

 

La fiche

Attention à ne pas restreindre artificiellement la concurrence

04/11/2018

Attention à ne pas restreindre artificiellement la concurrence

Un syndicat mixte de traitement des déchets a conclu, sans publicité ni mise en concurrence préalable, un marché de services de tri, traitement, stockage, enfouissement et valorisation des déchets non dangereux pour un montant de 243 millions d'euros et une durée de quinze ans.

 

Une communauté intercommunale membre du syndicat mixte a formé un recours en contestation de validité du marché devant le tribunal administratif. En parallèle, elle a présenté une demande de suspension de l’exécution du contrat devant le juge des référés. Ce dernier ayant rejeté sa demande, elle se pourvoit en cassation.

 

S’agissant du référé suspension, le Conseil d’État constate que le comité syndical du syndicat mixte avait autorisé son président à signer le contrat « au vu d’un rapport qui ne comportait pas le prix du marché et sans disposer du projet de contrat ni d’aucun document préparatoire ou annexe, et sans pouvoir, en conséquence, appréhender la totalité des modalités d’exécution et les risques financiers de ce contrat ».

 

Le juge des référés s’est fondé sur la circonstance qu’un tel vice, qui, bien qu’il soit susceptible d’entrainer l’annulation du contrat, « était au nombre de ceux qui peuvent être régularisés par l’adoption d’une nouvelle délibération », pour en déduire qu’il « n’était pas de nature à susciter un doute sérieux quant à la légalité du marché en litige » et ainsi rejeter le référé suspension.

 

Pour la Haute juridiction, le juge des référés a commis une erreur de droit.

 

Elle décide de statuer sur la demande de référé-suspension.

 

Concernant l’urgence à suspendre l’exécution du marché, le Conseil d’État remarque qu’au regard du montant et de la durée du marché, l'exécution de celui-ci « risque d'affecter de façon substantielle les finances du [syndicat mixte] et est susceptible de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible ».

 

De plus, il n’est pas contesté que « les conséquences indemnitaires d'une annulation ou d'une résiliation du contrat par le juge du fond seraient d'autant plus graves pour les finances du syndicat que les investissements liés à l'exécution du marché auraient déjà été réalisés ».

 

Pour le Conseil d’État, est ainsi caractérisée « une atteinte grave et immédiate aux intérêts » du syndicat mixte dont peut se prévaloir la requérante. Il ajoute que rien ne démontre que « le site actuel de stockage des déchets arriverait à saturation dans un délai tel que la suspension du marché contesté porterait une atteinte grave et immédiate à un intérêt public ».

 

Il en conclut que l’urgence est caractérisée.

 

Enfin, le Conseil d’État examine l’existence d’un moyen propre à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du contrat et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

 

Pour justifier le recours à une procédure de négociation sans publicité ni mise en concurrence, l'avis d'attribution du marché se fonde sur un risque de saturation de l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020 et sur le fait que l’attributaire du marché, qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d'exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du syndicat mixte et d'apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019.

 

Or, les juges de cassation révèlent qu’il résulte de l’instruction que l’installation de stockage actuelle ne devrait pas être saturée avant la fin 2021. Ils ajoutent que l’objectif d’exploitation effective du nouveau centre de traitement au plus tard en septembre 2019, « est lié à la circonstance que l'autorisation délivrée [à l’attributaire] par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d'être frappée de caducité au terme d'un délai de trois ans ». De là,  « il n'apparaît pas qu'aucun autre opérateur économique n'aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le [syndicat mixte] avait été différent » .

 

Ainsi, l’existence d’une solution alternative ou de remplacement raisonnable, l’absence de concurrence résultant d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public et la méconnaissance de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (DRMP) par la conclusion d’un marché sans publicité ni mise en concurrence sont de nature « à créer un doute sérieux sur sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation ».

 

Enfin, eu égard aux dispositions de l’article 16 du DRMP, la durée de 15 ans du marché litigieux est également de nature à créer un doute sérieux quant à sa validité et à conduire à la cessation de son exécution ou à son annulation.

 

Le Conseil d’État accueille le pourvoi et suspend l’exécution du marché litigieux.

 

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Le seul défaut de paiement ne permet pas de saisir le juge des référés

29/10/2018

Le seul défaut de paiement ne permet pas de saisir le juge des référés

Un Office public d’aménagement et de construction (OPAC) a conclu avec une société un marché à bons de commande pour assurer la désinsectisation, la dératisation et la désinfection des gaines vide-ordures de résidences dont il est propriétaire. Au cours de l’exécution du marché, le titulaire du marché a mis en demeure l’OPAC de lui payer un certain nombre de factures.

 

Sans réponse de la part de l’OPAC, il forme un référé-provision et demande parallèlement au tribunal administratif (TA) de condamner l’OPAC à lui verser la somme réclamée. Sa demande ayant été rejetée, il interjette appel.

 

La CAA rappelle dans un premier temps l’article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et services (CCAG-FCS), dans sa rédaction approuvée par le décret du 27 mai 1977, sur lequel s’est fondé le tribunal administratif pour rejeter la demande du requérant.

 

Les stipulations de l’article prévoient la mise en œuvre d’une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif dans un délai fixé à 30 jours à compter du jour où le différend est né.

 

Afin de déterminer à quel moment est né le différent, les juges du fond relèvent que le TA a considéré que le seul défaut de paiement par l’OPAC « ne suffisait pas à caractériser un différend entre les contractants mais a seulement pour effet de faire courir les intérêts moratoires » et que seul le défaut de réponse par l’OPAC à la mise en demeure « dans le délai de quinze jours fixé par [le] courrier, a fait naître un différend ».

 

De là, « il appartenait [au requérant], d’adresser un mémoire en réclamation à l’OPAC […] dans le délai de trente jours à compter de la date à laquelle ce différend est apparu ». Le requérant s’en étant abstenu, « sa requête est irrecevable ».

 

L’appel est rejeté.

 

Il est à noter que l’article 37.2 du CCAG, dans sa rédaction approuvée par l’arrêté du 19 janvier 2009, prévoit également l’obligation pour le titulaire de transmettre un mémoire en réclamation « exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées ». Toutefois, ce mémoire n’a plus à être communiqué dans le délai de 30 jours à compter du jour où le différend est né mais « dans le délai de deux mois » à compter de ce jour.


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