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Pris en application des articles 131 et 140 de la loi dite « ASAP », le décret fixe à 10% du montant prévisionnel du marché la part minimale que le titulaire d'un marché global (marché de conception-réalisation, marché global de performance ou marché global sectoriel), qui n'est pas lui-même une petite ou moyenne entreprise (PME) ou un artisan, s'engage à confier, directement ou indirectement, à une PME ou à un artisan. Cette nouvelle obligation incombant à l’acheteur, qui est tenu de s’assurer de son respect par le titulaire du marché, vise à faciliter l’insertion des PME dans la commande publique.

De plus, le décret abroge les dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultations juridiques qui se rapportent à un contentieux. L’abrogation de ces dispositions permet un alignement avec les directives européennes, qui avaient exclu de leur champ d’application ce type de marché.  

Le décret met également en cohérence les hypothèses de dispense de jury pour l'attribution des marchés globaux avec les hypothèses de dispense de concours pour l'attribution des marchés de maîtrise d'œuvre. 

Enfin, Il fixe le point de départ du délai de paiement du solde des marchés publics de maîtrise d'œuvre pour tenir compte du mécanisme de décompte général et définitif prévu par le nouveau CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre.

Citia,
Conseil en achat public 

Le décret 

La réforme menée en concertation avec l’ensemble des parties prenantes de la commande publique a pour objectif, comme l’a souligné la direction des affaires juridique de Bercy (DAJ), de procéder à une modernisation des documents, compte tenu des besoins d’évolution identifiés par l’ensemble des acteurs de la commande publique en matière d’exécution des marchés publics, et de poursuivre la démarche d’équilibre et de sécurité juridique entreprise par le gouvernement à l’aune des questions juridiques nouvelles relatives à la dématérialisation , au traitement de données ou au développement durable.

Les CCAG nouveaux portent ainsi l’ambition d’être des outils efficaces au service de l’achat public durable et adaptés à l’ère du numérique tout en promouvant l’accès des PME aux marchés publics.

La publication des arrêtés au journal officiel est l’aboutissement d’un chantier débuté en septembre 2019 avec la constitution d’un premier groupe de travail sur les thèmes transversaux communs à tous les CCAG et poursuivi en novembre 2019 avec plusieurs groupes de travail spécifiques à chaque CCAG.

Les cinq CCAG actuels (Travaux, Fournitures courantes et services, Prestations intellectuelles, Techniques de l’information et de la communication et Marchés industriels) ont ainsi été mis à jour. Un sixième CCAG, Maîtrise d’œuvre, répondant à une forte attente des acteurs de la construction, a vu le jour.

Initialement prévue à la mi-mars 2021 pour une entrée en vigueur le 1er avril 2021, leur publication a pris un retard certain, suscitant l’inquiétude des acheteurs. En réponse à cette inquiétude, et pour permettre une adaptation progressive aux nouveaux documents, la DAJ accorde une période transitoire aux acheteurs jusqu’au 30 septembre 2021. 

Pendant cette période de 6 mois, au terme de laquelle les CCAG version 2009 seront abrogés, les acheteurs pourront se référer pour chaque marché qu’ils lanceront, soit à la version 2009, soit à la version 2021 du CCAG pertinent. En l’absence de précision expresse dans les documents particuliers du marché sur la version à laquelle il est fait référence, l’ancienne version de 2009 s’appliquera par défaut.

Un décret portant diverses dispositions en matière de commande publique a également été publié ce jour au Journal officiel. Il apporte diverses modifications aux dispositions du code de la commande publique sur lesquelles nous reviendrons, dès demain, dans notre prochaine brève. 

Citia,
Conseil en achat public

La notice explicative des CCAG

CCAG Travaux 

CCAG FCS

CCAG PI

CCAG TIC

CCAG MI

CCAG MOE

En effet, le plan de transformation numérique de la commande du ministère de l’économie et des finances pour la période 2017-2022 définit 5 axes sur lesquels déployer les actions qui permettront d’accélérer et de sécuriser la dématérialisation des marchés publics.

L’archivage constitue un des axes majeurs d’application de ce plan.

L’objectif du référentiel est la mise en place et la promotion d’un archivage sûr. Il a été élaboré à destination de chaque ministère en charge du contrôle scientifique et technique sur les archives. Il incombe aux ministères de l’adapter à leur propre contexte pour une application effective et adaptée.  

Ce référentiel donne des préconisations de sélection et de conservation des documents des marchés publics, tout en prenant en compte les récentes évolutions réglementaires et contextuelles sur le sujet.

Le référentiel est divisé en 4 parties.

La première partie a trait aux notions réglementaires liées à l’archivage, à savoir la définition des archives publiques, la durée de conservation des documents, la notion de sort final ainsi que la valeur juridique des écrits électroniques.

La deuxième partie porte sur les durées de conservation préconisées. Le référentiel recommande ainsi, d’une part, d’appliquer au minimum à tous les dossiers les durées d’utilité administratives (DUA) afin de pallier les risques juridiques relevant des règles de la commande et de la comptabilité publiques. D’autre part, il préconise d’envisager, au cas par cas, un allongement des durées de conservation pour répondre aux risques spécifiques liés à la nature, à l’objet ou au contexte du marché.
Par exemple, les délais de prescription pénale ayant doublé, passant de 3 à 6 ans pour les délits et de 10 à 20 ans pour les crimes, une prise en compte de ce changement est nécessaire. Ainsi, il peut être envisagé d’allonger les durées d’utilité administrative et de conserver les documents du marché durant le temps correspondant à celui de du délai de prescription pénale afin de se prémunir contre les risques de poursuite liés au processus des marchés publics.   

La troisième partie traite du sort final des documents à l’issue de la durée de conservation résultant de la politique de collecte du service public d’archives compétent. Ainsi, cette politique peut avoir pour objectif de documenter le processus des marchés publics tel qu’exercé par l’institution ou la collectivité en conservant les documents les mieux à même d’en rendre compte. Elle peut également avoir pour objectif de conserver la trace des marchés dont l’objet représente un intérêt particulier pour l’histoire ou l’identité de la collectivité ou de l’institution.   

La quatrième partie porte sur l’hybridité des dossiers de marchés publics, car contrairement aux documents de passation, certains documents d’exécution sont encore sous format papier, et dans l’attente d’une complète dématérialisation.  

Enfin, outre une annexe 3 présentant la composition du groupe de travail, le référentiel comporte deux annexes opérationnelles :

• Annexe 1 : Description du macroprocessus des marchés publics, identifiant notamment les documents relatifs à la passation et ceux relatifs à l’exécution ;
• Annexe 2 : Référentiel de conservation, précisant notamment par sous-processus et document la DUA.

Citia,
Conseil en Achat public

Le référentiel 

Une Chambre de Commerce et d’Industrie de Région (CCIR) a lancé un appel d’offres en vue de la conclusion d'un accord-cadre en matière de prestation d'infogérance d'un centre d'appels et d'assistance téléphonique aux utilisateurs et d'un support de proximité, pour une durée d'un an reconductible trois fois. En plus de l’offre de base, la CCIR a demandé aux candidats la présentation d’une prestation supplémentaire éventuelle (PSE) obligatoire liée notamment à la mise en œuvre et aux redevances de licences d'un nouvel outil de gestion des services informatiques ITSM en ligne.

  
Le CCIR a informé un candidat du rejet de son offre comme irrégulière au motif que la prestation supplémentaire éventuelle proposée par le candidat n’était pas chiffrée dans tous les éléments attendus et, de ce fait, ne respectait pas les exigences formulées dans les documents de consultation.  

Le candidat évincé a saisi le juge des référés pour obtenir, d’une part, l’annulation de la décision de rejet de son offre et, d’autre part, l’injonction à la CCIR de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres et, ainsi, de procéder à un nouvel examen de l’offre qu’il a présentée dans les conditions régulières.

Par une ordonnance du 24 février 2020, le juge des référés a fait droit à sa demande. La CCIR se pourvoit donc en cassation.

Le Conseil d’État rappelle qu’aux termes du premier alinéa de l’article L2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriée ».

Aux termes du même code, le juge précise tout d’abord ce qu’est une offre irrégulière (article L2152-2). Ensuite, il rappelle la possibilité de régularisation à la double condition que l’offre ne soit pas anormalement basse et que la régularisation ne modifie pas substantiellement l’offre (article R2152-2). Enfin, le juge précise que, dans le cadre de la régularisation de l’offre, l’acheteur ne peut négocier avec le candidat mais seulement demander des précisions sur la teneur de son offre (article R2165-5).

En l’espèce, le juge relève que le candidat a bien remis une offre à « zéro euro » au titre de la prestation supplémentaire. À la suite de demandes de complément et de précision de la CCIR, le candidat a maintenu son prix de zéro euro en précisant qu’en cas de migration sur cet outil, au titre de la PSE, la CCIR n’aurait pas à payer de licence pour l’utilisation de cet outil. 

Ainsi, le Conseil d’État considère que le juge des référés n’a commis aucune erreur de droit :

• Compte tenu de l’absence d’ambiguïté sur son offre de prix à la suite des précisions apportées par le candidat et en déduisant que l’offre de la société ne pouvait être regardée comme irrégulière ;
• En ordonnant une mesure d’instruction afin d’avoir des précisions sur la valeur de l’offre, en cas d'augmentation du volume des licences dans le cadre de la PSE.

Le juge, afin d’apprécier la régularité d’une offre de prix à zéro euro de la PSE, tient compte des précisions apportées par le candidat. Aussi, il peut, au regard de certains éléments, ordonner une mesure instruction afin d’avoir des compléments d’informations du candidat.  

 
Le Conseil d’État, au regard des précisions apportées par le candidat, rejette le pourvoi de la CCIR.

Citia,
Conseil en Achat public

L’arrêt

Un acheteur public a conclu, le 31 décembre 2013 un marché public portant sur des travaux de dragage, d’entretien des postes d’attente fluviaux sur les bassins ouest du port.  Suite à un retard d’émission de l’ordre de service de démarrage des travaux, le titulaire a demandé la résiliation du marché. L’acheteur ayant rejeté sa demande, le titulaire lui a adressé le 26 février 2015 un mémoire contestant ce refus et réclamant l’indemnisation de son préjudice. L’acheteur a, par une décision du 5 mars 2015, résilié le marché aux torts du titulaire. Ce dernier a alors saisi le tribunal administratif d’une demande tendant à ce qu’il prononce la résiliation du marché pour ordre de service tardif et condamne l’acheteur à lui verser une indemnité de 1 432 215,07 €. 

Le tribunal administratif a accueilli cette requête et a condamné l’acheteur à verser une indemnité de 516 316, 78 € en compensation des frais engagés pour assurer l’exécution du marché. En appel, le juge confirme la décision du tribunal administratif et porte l’indemnité à 644 656,14 €. L’acheteur se pourvoit donc en cassation. 

Le Conseil d’État rappelle, qu’aux termes de l’article 46.2.1 du CCAG Travaux : « Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n'a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou, à défaut d'un tel délai, dans les six mois suivant la notification du marché, le titulaire peut (...) demander, par écrit, la résiliation du marché. / Lorsque la résiliation est demandée par le titulaire en application du présent article, elle ne peut lui être refusée. (...) / Lorsque la résiliation est prononcée à la demande du titulaire en application du présent article, celui-ci est indemnisé des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et nécessaires à son exécution. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois, à compter de la notification de la décision de résiliation ».

Sur la base de cette disposition, il semble que toutes les conditions soient remplies pour faire droit à la demande de résiliation du marché par le titulaire, pour ordre de service tardif et au versement d’une indemnisation.

Néanmoins, la haute juridiction rappelle l’exigence d’une formalité essentielle : le mémoire en réclamation !

En effet, aux termes de l’article 50.1.1 du même CCAG : « Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'œuvre (...) ».

Le Conseil d’état relève que dans le cas d’espèce, cette formalité n’a pas été respectée. En effet, la circonstance que la résiliation du contrat ait été prononcée par l’acheteur public aux torts du titulaire ne saurait avoir pour effet de dispenser le titulaire de cette formalité. Par conséquent, la cour administrative a commis une erreur de droit en considérant que la méconnaissance de cette formalité ne pouvait être regardée comme substantielle et de nature à affecter la recevabilité de la réclamation du seul fait de cette circonstance.

Le Conseil d’État en a donc tiré les conséquences et l’arrêt de la cour d’appel est annulé.

Citia,
Conseil en Achat public

L’arrêt

Le recensement vise à « connaître, analyser et diffuser les données chiffrées de la commande publique en France, et notamment l’évolution de l’accès des TPE/PME aux contrats publics ».

Il est obligatoire pour tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT et pour les contrats mettant en œuvre la procédure expérimentale « achats innovants » d’un montant compris entre 25 000 € et 100 000 € HT ainsi que pour les avenants et les déclarations de sous-traitance relatifs aux contrats recensés.

Tous les acheteurs publics doivent procéder, de façon dématérialisée, à ce recensement au plus tard le 31 mai 2021 pour les marchés notifiés en 2020. Pour les services centraux et déconcentrés de l’état, la transmission s’opère via CHORUS Tous les autres acheteurs doivent utiliser l’application REAP, sauf à disposer du PES marchés ou de l’API recensement.

Le guide est divisé en 5 parties.

La première partie rappelle le cadre juridique et les objectifs du recensement. L’obligation de recenser les données relatives à la commande publique trouve son origine dans les réglementations européennes (directive 2014/24/UE et 2014/25/UE) et nationales (code de la commande publique). Ce recensement permet « de satisfaire aux obligations statistiques de l’Union européennes, de fournir à l’ensemble des décideurs publics des indicateurs de pilotage, d’apprécier l’impact des politiques publiques et de permettre une meilleure gestion des deniers publics ».

La deuxième partie traite du dispositif général du recensement économique des contrats publics. Elle aborde les questions des acheteurs publics soumis au recensement, le périmètre des contrats à recenser ainsi que les modalités du recensement.

La troisième partie, présente le mode d’emploi de l’application REAP.

La quatrième partie porte sur les rubriques générales du formulaire de saisie dans REAP. Afin de faciliter sa saisie, le formulaire est présenté sous forme dématérialisée, enrichi de commentaires et indications pratiques.

La cinquième partie présente le mode d’emploi des formulaires spécifiques à renseigner pour les accords-cadres, les avenants, les actes spéciaux de sous-traitance et leurs modifications.

Le guide comporte un « guide pratique utilisateur de REAP » qui donne un aperçu concret de l’interface de l’application de saisie et de transmission des données.

Enfin, rappelons que le plan de transformation numérique de la commande publique prévoit (action 16), d’enrichir et faire converger les données essentielles avec les données du recensement des marchés publics.

Citia,
Conseil en achat public.

Le guide